LA CAJA DE PANDORA DE LOS CALL CENTER: LOS TELEMARKETERS SON TELEFONICOS Y NO EMPLADOS DE COMERCIO

Por Aníbal Paz

Publicado en Comercio & Justicia, seccion Leyes y Comentarios el día 27-03-09.

Introducción.

En autos “Quiroga Díaz Mario Esteban c/ Telecom Personal SA – ordinario despido” la Sala X de la Cámara Laboral de Córdoba dispuso que la empresa referida abone las diferencias salariales e indemnizatorias que surgen de la aplicación del CCT 201/92 en lugar del CCT 130/75 ante el distracto producido.

Desde hace largo tiempo se discute el encuadramiento de los empleados de los call center, toda vez que debido a su actividad corresponde la aplicación del CCT 201 aplicable a los telefónicos, por sobre la aplicación del CCT 130 (y su anexo 451/06) para empleados de comercio.

Por cuestiones profesionales he venido siguiendo de cerca la temática que involucra a los call center y ya he adelantado algunas cuestiones sobre la materia en anteriores columnas en este mismo medio (1). Una de las cuestiones más relevantes es, sin dudas, la discusión sobre el encuadre sindical de los telemarketers, debate que ha sido zanjado de acuerdo a lo dispuesto en el fallo que se comenta, al haberse aclarado que corresponde el encuadre de acuerdo a la actividad y no al mero arbitrio de la patronal.


El fallo.
El actor se había desempeñado en categoría “Telemarketer, esto es, realizando las tareas de información y asesoramiento técnico comercial, atendiendo el 111, conforme lo determina el grupo administrativo-comercial, categoría “D”, del C.C.T. del Personal Telefónico nº 201/92”, hasta que se produjo el distracto, no obstante lo cual la empleadora lo tenia encasillado en el CCT 130/75 para empleados de comercio, lo cual a las claras es improcedente, de acuerdo a los argumentos que brinda el fallo y que se reproducirán infra.

Por su parte la demandada argumentó entre otras cuestiones no menos relevantes que: “el Sindicato Telefónico de 1er. grado y la Federación de Sindicatos de esa actividad FOEESITRA y/o FOETRA según la jurisdicción territorial) no ejercen ni han ejercido jamás la representación gremial del personal de Telecom Personal S.A. y el CCT de la actividad telefónica 201/92 no es ni ha sido de aplicación nunca, en dicha empresa. Por el contrario, el personal “de convenio” de Telecom Personal S.A., se encuentra comprendido en el CCT 130/75 de empleados de comercio y la representación sindical del mismo es ejercida por el gremio mercantil (Sindicato de empleados de Comercio y Federación correspondiente), quien es titular de los aportes sindicales y convencionales del citado personal. Destaca que el actor no ignora dicha circunstancia, pues en sus recibos de haberes figura categorizado en la “D” (categoría Administrativa del convenio de comercio)” Agregó también que “dicho convenio telefónico no ha sido suscripto por las empresas de telefonía celular (en este caso Telecom Personal S.A., ni a las restantes de igual actividad caso CTI, MOVISTAR, etc.), y no resulta de aplicación en el ámbito de estas empresas. Es más, al momento de su celebración –año 1992- Telecom Personal SA no existía como empresa y, lo que es más importante, aún el Estado Nacional no había concedido las licencias de explotación de ese servicio de telefonía celular, ya que el llamado a licitación para otorgar las licencias a las prestatarias data de 1995”. Este último argumento es un tanto ridículo, puesto que tampoco la actora existía como empresa a la fecha de la celebración del CCT 130/75, en consecuencia tampoco lo suscribió, y el servicio de telefonía celular no solo no existía sino que tampoco estaba en los planes de nadie, toda vez que los primeros celulares aparecieron a mediados de la década del ´80 en EEUU.

Desde luego que el sentenciante rebate con claridad los argumentos de la demandada cuando afirma que: “El C.C.T. Nº 201/92 si bien como dice la demandada no fue suscripto al momento de su dictado por Telecom Personal S.A., es la “actividad” que representa la que fija la convención aplicable; ergo, si la actividad de la demandada es la telefonía, obviamente que el C.C.T. que regula esa actividad es el 201/92 que específicamente prevé en su artículo 1: “Los acuerdos contenidos en la presente Convención Colectiva de trabajo serán de aplicación en todo el país para los trabajadores de la actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus Sindicatos”. Si bien la accionada ha sostenido que Telecom Personal S.A. brinda el servicio de telefonía móvil y no el de telefonía fija, que es de la empresa Telecom S.A., ello no implica que el encuadramiento convencional deba realizarse como una actividad meramente comercial, puesto que la empresa Telecom Personal no solo vende aparatos de telefonía celular sino que además provee el servicio de línea, independientemente si es móvil, pues se trata de un servicio de telefonía, que posee la misma actividad que el servicio de telefonía domiciliaria o fija, a cuyos dependientes se les aplica el C.C.T. Nº 201/92 por ser esa actividad. … Reitero, quien marca la aplicación del convenio es la “actividad” … resultando entonces la aplicación del C.C.T. Nº 201/92 y no el C.C.T. 130/75”.

A raíz del despido incausado la actora había percibido las indemnizaciones de ley (antigüedad, sustitutiva preaviso, integración mes de despido) conjuntamente con la liquidación final (SAC proporcional, vacaciones proporcionales, etc.) en base a la escala salarial vigente del CCT 130. Entonces, en el entendimiento de que el CCT aplicable al sub lite no resulta el 130 sino el 201, el juez manda a pagar diferencias por los rubros mencionados, además de las diferencias salariales por el término de prescripción, no prosperando los reclamos por las indemnizaciones previstas en los arts. 16 de la Ley 25.561, modificado por el art. 4 de la Ley 25972; 45 de la Ley 25345 modificatoria del Art. 80 de ley 20.722; y 2 de la Ley 25.323. Los dos primeros de los rubros rechazados fueron dejados de lado por no haberse configurado los supuestos de hecho que las citadas normas prevén. En cuanto a la indemnización de ley 25.323, no corresponde por cuanto la empleadora efectivamente abonó las indemnizaciones de ley, aunque bajo un CCT diferente al que corresponde, con lo cual no se configura la conducta tipificada en la norma.

Otros antecedentes.

Por el tipo de actividad que desarrollan los telemarketers, al estar sometidos a intensa presión laboral que deriva en alarmantes tasas de burn out, y otras afecciones (auditivas, problemas cervicales, disfunciones en las cuerdas vocales, etc.) (2), como se verá líneas mas adelante, es que merecen especial protección de las normas. En el caso, el CCT 201 aplicable es mucho más beneficioso que el 130, por cuestiones que van más allá de lo salarial. De todos modos la diferencia salarial entre ambos CCT no es menor y justifica todo tipo de reclamo. Como hemos podido observar en algunos avisos clasificados oportunistas, ya existen colegas que ofrecen patrocinar el reclamo por las diferencias que analizamos en este comentario.

La protección especial que merecen estos trabajadores ha sido objeto de numerosos análisis debiendo citarse por ejemplo la Res. MTEySS 766/2005 por la cual el Ministerio de Trabajo de la Nación adopta idéntica postura a la del fallo bajo exégesis, es decir reconociendo el carácter de telefónicos de los telemarketers, por más que dicha resolución fuera dejada sin efecto por cuestiones formales en “Atento Argentina S.A. v. Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina y otro” (Cámara Nacional del Trabajo, sala 3ª - 14/11/2006) (3)
En otra línea, La Cámara de Diputados de la Nación resolvió: Dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional y por su intermedio al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación a los fines de solicitarle su intervención inmediata en resguardo de derechos constitucionales y legales conculcados a trabajadores de empresas telefónicas no sindicalizadas y call centers, procurando: 1) Su correcto encuadramiento en el Convenio Laboral de Telefónicos, tomando como antecedente la Resolución 766 emitida por ese Ministerio. 2) El respeto de sus derechos de afiliación y representación gremial por parte de las empresas.(4)

Asimismo la Cámara de Diputados de la Nación discute en comisión actualmente el proyecto de ley del teleoperador (5) que fue elaborado como producto del dialogo de los/as diputados/as con trabajadores/as del sector, principalmente de la Comisión Administrativa (2001-2005) de la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina (FOETRA), Sindicato Buenos Aires, con lo cual queda sobremanera demostrada la voluntad del Legislador de considerar a los telemarketers (teleoperadores) como telefónicos. En este proyecto “pretende establecer garantías legales específicas en atención a la defensa de la salud física, psíquica y mental del/a teleoperador/a como así también la calidad de los servicios, los niveles de atención y regularidad que por intermedio de éstas personas se presta a la ciudadanía” Como hemos dicho: “la tarea del teleoperador/a reviste características complejas, propias de una actividad profesional específica, que requiere condiciones de trabajo particulares y especiales. … Los requerimientos del puesto de trabajo de Teleoperador/a son esencialmente psíquicos y mentales exigiendo un permanente uso de la memoria, gran concentración y atención en cada una de las llamadas. Las tareas que realiza el/la teleoperador/a son generalmente de carácter sedentario y de naturaleza repetitiva, lo que termina por crear una distorsión en el metabolismo del cuerpo. … En el caso del teleoperador/a, la carga de trabajo resulta excesiva por referencia al tipo y la naturaleza de las tareas, que derivan en: fatiga mental, estrés, dolor de cabeza, saturación psíquica, irritabilidad y otras dolencias.” Se han tenido especialmente en cuenta las siguientes afecciones: “cuestiones de ergonomía -que de ser debidamente considerados ayudan a prevenir la fatiga y los efectos traumáticos acumulativos que son lesiones sutiles que afectan músculos, tendones, nervios y especialmente las manos, muñecas, cuello, músculos de la cara, espalda y rodillas- existe para los/as teleoperadores/as un incremento de los efectos traumáticos debido en gran medida a movimientos repetitivos, posturas incómodas y mal ambiente de trabajo….que afectan a las articulaciones y generan dolor en la espalda y el cuello. El ruido constante sobre el aparato auditivo produce un daño que es irreversible. …El ruido es una agresión que provoca un daño lento y acumulativo y que lleva a una pérdida de la sensibilidad y la
capacidad auditiva hasta llegar en muchos casos a diferentes grados de pérdida de la audición (sordera) por la exposición permanente a ruidos y distorsión de las comunicaciones….”.

Asimismo puede citarse un fallo del TSJ: “Quaranta, Juan Carlos L. C/ Consolidar Seguros de Retiro S.A. – Demanda – Recurso de Casación”, en cuanto en una situación similar al sub lite, expresó que la actividad define el CCT aplicable: “... Asimismo el art. 4 de la ley 14250 establece la vigencia de las normas nacidas de las convenciones colectivas de trabajo homologadas respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro de la zona a que estas convenciones se refieran, con abstracción de que éstos o los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones pactantes. Lo cual hecha por tierra la estrategia defensiva que plantea la accionada frente a la mentada aplicación convencional...”

Conclusiones.

A los telemarketers se les debe aplicar el CCT 201, que define la actividad, la cual es el criterio adoptado por el TSJ para determinar la pertinencia de los encuadres convencionales. Si la cuestión es clara desde lo normativo, y así se ha pronunciado la jurisprudencia, ¿Por qué sigue aplicándose el CCT 130 de comercio?

Evidentemente aquí existen numerosos intereses en juego. Por una parte, entran a tallar los intereses empresarios: tienen menores costos laborales con el CCT de comercio, y por ende obstaculizan la irrupción de un gremio de telefónicos en la plaza cordobesa, muchas veces en abierta y franca práctica desleal del Art. 53 de la LAS 23.551. Ante estas situaciones más de uno debe preguntarse qué es lo que hace por sus afiliados el sindicato correspondiente. El gremio que nuclea a los empleados de comercio en Córdoba, hace la vista gorda, habida cuenta de que el importante número de telemarketers en la ciudad (aproximadamente unos 15.000) significan un ingreso tan importante, en término de cuotas sindicales, que directamente hace todo lo posible por no estorbar a las empresas, dada la discusión del encuadramiento que venimos analizando. El CCT 451, anexo al CCT 130, que fija condiciones especificas para la actividad de los call center, fue una especie de solución de urgencia que surgió en esta plaza por un acuerdo “cocinado” entre la Cámara empresarial CESCT y AGEC, como respuesta preventiva a las disposiciones de la ya citada Res. 766 del MTEySS. Por su parte los sindicatos de telefónicos existentes al no haber suscripto el CCT 451, carecen de representatividad formal de dichos trabajadores, con lo cual la cuestión queda librada a los incipientes núcleos de trabajadores de call center, en vías de sindicalización, obstruidos tanto desde la patronal como desde el gremio comercial.

En definitiva, los telemarketers no podrán – desde luego – luchar solos contra molinos de viento. Por el contrario, el statu quo existente no se modificará ni siquiera en el mediano plazo. Pero como contrapartida han visto abrirse la puerta judicial de los reclamos por diferencias salariales e indemnizatorias en base al encuadramiento sindical incorrecto. Por otra parte, los núcleos de trabajadores de call center que vienen reclamando ser telefónicos, verán impulsados enormemente sus objetivos, y seguramente, con una adecuada “campaña de afiliación” es posible que consigan en el mediano plazo la personería que tanto anhelan y necesitan. Nótese que es un momento más que propicio para las aspiraciones de estos núcleos de trabajadores habida cuenta lo dispuesto en fecha muy reciente por la CSJN en “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo” (6)

La contracara de lo referido es para las empresas de cal center, o de servicios de contractos para terceros, quienes a la mengua de las cuentas off shore que vienen sufriendo, y a la crisis global que afecta sus ventas, por la caída de la demanda de sus servicios – lo que repercute y repercutirá en las fuentes de trabajo que generan - deberán adicionarle seguramente un mayor costo laboral, derivado de la alta litigiosidad que sin lugar a dudas comenzará en los próximos días, a raíz de las disposiciones del fallo bajo exégesis. Este fallo, en mi humilde parecer, ha venido a hacer justicia para los trabajadores, aunque del otro lado debe interpretarse como una Caja de Pandora: no se sabe que consecuencias podría traer para las empresas, que seguramente deberán soportar todo tipo de planteos sindicales, salariales y judiciales.

Notas:

1 - ¿Qué sucede laboralmente en los Call Center?, publicada el 14/02/07 en C & J y citada en Violencia en las Relaciones Laborales (Carlos A. Toselli, Pablo M. Grassis, Juan I. Ferrer, César Arese - Ed. Alveroni – Córdoba 2007 – p. 403 – nota 11); y Ejercicio Abusivo del Ius Variando en los Call Center, publicada el 14/08/07 en C & J. Ambas columnas se encuentran disponibles en www.estudioanibalpaz.com.ar
2- Véase al respecto las columnas citadas en la nota anterior.
3- Todo lo expuesto “conduce a revocar la resolución recurrida desde el punto de vista formal, y en cuanto conlleva la decisión de una contienda de encuadramiento sin aplicar el régimen previsto para este tipo de conflictos, y parte indebidamente de una representación cuestionada sobre bases objetivas…Que cabe dejar en claro que lo expuesto no implica sentar una posición definitiva sobre el tema que nos reúne, ni decidir la cuestión a favor de la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios…” (del fallo Atento c. Foetra citado).
4- Expediente 5059-D-2006 Tramite parlamentario 124 (05/09/2006).
5- RÉGIMEN ESPECIAL BÁSICO DEL TELEOPERADOR Expediente 4174-D-2007 Tramite parlamentario 107 (21/08/2007).
6- "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales"

Aníbal Paz
www.estudioanibalpaz.com.ar


VEA TAMBIEN: ejercicio abusivo del ius variandi en los call center y regimen laboral en los call center

CCT 130/75 - CCT 451/06 - CCT 210/92

Descargar Aqui el fallo Quiroga Diaz. (Solicite password telefónicamente o via mail).