Publicación: Criticas a la mal llamada Democratización de la Justicia

CRÍTICAS A LA MAL LLAMADA “DEMOCRATIZACIÓN DE LA JUSTICIA”

Por Aníbal Paz

publicado en Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 19/04/2013.-

Estas líneas no contienen apreciaciones políticas, ya que carezco de pertenencia o afiliación política o partidaria. No busque el lector identificarme con ninguna corriente en particular, ya que no me identifico en su totalidad con ninguna de ellas.  Tampoco represento a los poderes económicos, ni  a los grandes lobbies ni mercaderes. Tampoco me identifico con ninguno de ellos. No pertenezco a la raza de “buitres”, “caranchos”, ni trabajo en la “industria de juicio”. Por el contrario, me considero parte integrante de honestos juristas que en cadena Nacional hemos sido ofendidos públicamente, y en reiteradas ocasiones, al ser englobados dentro de las desafortunadas “etiquetas” señaladas. La introducción precedente sobre mi persona, es a los efectos de evitar el desgastado argumento ad personam  que utilizan asiduamente los obsecuentes del Gobierno para descalificar a las personas que critican el modelo. Lo que leerán en estas líneas no es apto para oficialistas reverentes y carentes de pensamiento propio. Justamente por eso y, para que nadie pueda efectuar la falacia ad hominem en mi contra es que he avanzado en una breve caracterización de mi línea de pensamiento.

Las desafortunadas expresiones de diversos funcionarios - incluida CFK, que parece haber olvidado sus días de profesional litigante, que, precisamente, hizo fortuna en la industria del juicio- me agotaron. Se olvidan los funcionarios que ellos, sus familiares y allegados, sacaron sus ahorros mediante cautelares en la época del corralito, y parece ser que ningún funcionario hubiese tenido jamás un padre o abuelo que hubiese cobrado al ANSES lo que las sentencias mandaron pagar. Justamente tiempo atrás se supo que la madre de la Presidenta ganó y cobró un juicio a la ANSES por reajuste de su beneficio.

Estoy agotado. Me propuse decir basta. Y hablo desde mi lugar de ciudadano trabajador y honrado, que nada a nadie debe, y que no tiene ataduras para expresarse libremente, ni intereses ajenos que defender. Este ciudadano se cansó del doble discurso y de la doble moral de este gobierno mediocre. La gota que para mí ha rebalsado el vaso es esta batería de proyectos de ley impresentables, fruto del capricho antojadizo de un aquelarre de funcionarios ávidos de más poder.

La ridículamente mal llamada democratización de la justicia encubre un secreto a voces: el control de la Justicia, único escenario que hasta ahora ha sabido resistir la “okupación”.  No se me malinterprete: no soy necio ni mucho menos: la corporación judicial existe, así como el nepotismo que bien supo denunciar, por caso, el periodista Sergio Carreras en “la Sagrada Familia”. Los vínculos entre la Justicia y el Poder económico y político son innegables. El procedimiento de selección y enjuiciamiento de magistrados debe ser revisado, y el servicio de justicia transparentado, agilizado y ordenado. Pero el camino elegido por este gobierno no puede ser más equivocado. El mismo gobierno que dice ser progresista pretende otorgar más poder al Estado por sobre sus ciudadanos y crearse un fuero de impunidad absoluta, para legislar según arbitrio. Los intereses del Estado no deberían confundirse con los intereses del Gobierno, pero la obsecuencia boba ha permitido que hoy  Estado se identifique con Gobierno, y que el llamado “relato oficial” se convierta en política de estado. Los enemigos del Gobierno se han convertido en enemigos del Estado. Nada más absurdo.  Resulta patético observar desde un ángulo imparcial como el Gobierno hace todo lo posible por destruir al antiguo aliado Grupo Clarín, y como éste, hace lo propio con el Gobierno, marcando ambos la agenda nacional, en olvido de lo que realmente importa. Ciertamente no creo en Clarín, ni en Pagina 12. No creo en el Gobierno ni veo oposición en quien creer. Ciertamente vamos a la deriva y queda en manos de ciudadanos como yo el decir basta de mentiras, corrupción, doble moral y “panquequismo”.

Al cierre de estas líneas un informe periodístico conmovió el escenario político. La ruta de  lavado de dinero que se denunció, se suma a una lista de escándalos hasta hoy impunes, que salpican a baldazos al gobierno: recordemos algunos de los más resonantes affaires: Ciccone-Boudou, Micieli, Shocklender-Bonafini, Antonini Wilson, Lázaro e hijos, y un largo etcétera. Si el rio suena, agua trae. En este marco es que se debe entender la batería de proyectos de ley que analizaré. Este cúmulo de normas impresentables pretenden cerrar un circulo de impunidad: el ciudadano no podrá ejercer sus derechos frente a un Estado arbitrario que legisla de acuerdo a los intereses de una camarilla, que para encubrir sus turbios asuntos, pretende designar a sus propios jueces, que filtren los casos que llegan a la Corte Suprema [CSJN], y en el ínterin, como no pueden borrar de un plumazo a todos los jueces ya designados, la brillante idea es la de impedir medidas cautelares contra el absurdo estatal.

Pasemos a analizar los nuevos caprichos de este Gobierno.

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA PARA TOD@S

A todas luces la elección de los miembros del Consejo de la Magistratura [CM] a través de elecciones ciudadanas es un despropósito muy evidente, a la par que una decisión claramente inconstitucional. No puede modificarse este aspecto sin  modificarse la Constitución. El Art 114 de la CN claramente expresa que “El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal (…)”  el componente democrático de elección popular es justamente la representación que en el CM tienen los miembros del Congreso de la Nación, que son elegidos por el voto popular. La representación por los estamentos de Jueces y Abogados, tiene su razón de ser en que son los que más conocen la realidad de la Justicia, y quienes más de cerca están en condiciones de apreciar los requisitos que debe reunir un magistrado para ocupar –o abandonar- un cargo. Las votaciones por estamentos no son desconocidas en nuestro sistema democrático, piénsese por ejemplo en las Universidades Nacionales, en las cuales los docentes, estudiantes, no docentes y egresados, eligen de su seno a sus propios representantes. Permitir que los jueces queden sometidos a elección popular, implica lisa y llanamente permitir directa injerencia del poder político en la Justicia, que perdería su –al menos teórica- independencia. Con respecto a la integración que se propone del nuevo CM, se estarían desconociendo la integración de minorías, la proporcionalidad, la distribución geográfica, entre otras cuestiones, pero por sobre todas las cuestiones se pretende una modificación al sistema impuesto por la CN.

JUICIOS MAS LARGOS PARA TOD@S

La pretensión de introducir una nueva instancia en los juicios contra el Estado, a través de Cámaras de Casación  en lo Contencioso Administrativo, o del Trabajo y de la Seguridad Social implica lisa y llanamente introducir una nueva etapa en todo juicio, para dilatar los ya de por si dilatadísimos procesos judiciales contra el Estado. Esto puede leerse claramente como una “barrera de contención” que el gobierno pretende establecer, a modo de filtro de las causas que llegan por el contencioso administrativo a la CSJN, o dilatar aún más el pago de la crónica deuda que el Estado tiene para con los jubilados. Sabido es que hoy la ASNES representa la “caja” del Estado, y que para que el Gobierno pueda echar mano de ella a su antojo la debe cuidar. Y esto se hace dilatando los pagos. Este Gobierno que se precia de progresista y defensor de los derechos humanos directamente viola el principio de tutela judicial efectiva consagrados en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que garantizan a los ciudadanos un accesos rápido y efectivo a la justicia lo que no será posible si se  crea artificialmente una nueva instancia en este tipo de procesos.

Como si ello no fuera suficiente, y en atención a que el Gobierno pretende nombrar a sus propios jueces, como hemos visto, con la modificación al CM advertimos que no solo serían estas Cámaras de Casación un obstáculo en términos de alargamiento de los procesos, sino en una efectiva barrera que impediría el acceso a la CSJN, habida cuenta que los jueces que integrarían las Cámara de Casación serian pro Gobierno.

Por otro lado yo me pregunto: ¿por qué no se agiliza la justicia dotándola de recursos tecnológicos y humanos suficientes? ¿No se quejaba el Gobierno de las demoras de la justicia en resolver sobre la Cautelar que le impedía avanzar con la de Ley de Medios? ¿No es mejor desbloquear los nombramientos de jueces para cubrir las decenas de cargos vacantes en todo el país? ¿No es mejor acelerar los procesos sin incluir amenazas de juris de enjuiciamiento a magistrados con agallas como el Dr. Herrero de la Cámara de Seguridad Social [CFSS] de la Nación? ¿Por qué recurren los abogados de la ANSES en chicanas baratas de recusaciones masivas en la CFSS? El “relato” ya es a estas alturas “invendible”. Solo lo compran quienes coyunturalmente se benefician con él.

Lo que se pretende es ciertamente un bloqueo judicial a todo lo que pueda dañar o molestar al gobierno. El Gobierno pretende imponer medidas legislativa mediante aprietes, sin debate y sin consenso. ¿No tiene técnicos este Gobierno? ¿No le advierten a CFK y adláteres de las enormes falencias jurídicas de los proyectos enviados? ¿No pueden visualizar acaso que este pack de leyes insólitas será declarado inconstitucional si es que alguna vez se promulgan?  ¿o son todos tan obsecuentes y sumisos? Por suerte todas las voces se han alzado en contra de estos proyectos, incluso de quienes eran la elite intelectual de este modelo. Y digo eran, porque en el esquema maniqueo de este Gobierno, ahora pasarán seguramente a integrar el bando de los ángeles caídos

CAUTELARES PARA NADIE

            Mucho se ha dicho y escrito sobre este tema en los últimos días. Yo por mi parte, remito al archivo de este diario, ya que en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia del 18/04/2012 he publicado un comentario de fondo al respecto.

No obstante lo señalado, sería útil apuntar y reiterar en este lugar alguno de los argumentos que determinan la inviabilidad del proyecto de ley que limita las medidas cautelares contra el Estado: 

> El proyecto atenta contra la igualdad procesal de las partes en juicio, ya que se privilegia al más fuerte -el Estado-, por sobre el más débil (el ciudadano, el trabajador, etc.)

> El proyecto atenta contra la igualdad ante la ley, ya que adjudica prerrogativas inadmisibles para el Estado y sus dependencias.

> Se establecen trabas inadmisibles para acceder a la justicia, ya que se exige caución real en determinados supuestos, en contraposición con la ley actual que permite, fianzas personales de abogados litigantes, o como  las cauciones juratorias que el interesado puede imponer, bastando solo su voluntad.

> El proyecto contiene definiciones muy ambiguas: ¿Qué debemos entender por interés público comprometido? ¿Cómo medir, tasar o mensurar el interés público comprometido? ¿Cómo contrastarlo y/o contrapesarlo en relación con los derechos afectados en juego?

> Se afectan numerosos derechos y garantías consagrados en la constitución nacional y en los tratados internacionales incorporados a ella: derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica, al debido proceso, etc. y pueden verse afectados otros cuantos derechos, como el de la propiedad, según sea el caso. 

> Este proyecto nuevamente "olvida" que existe una garantía reconocida internacionalmente e incorporada a nuestra constitución con máxima jerarquía normativa como es la garantía a  la tutela judicial efectiva, mediante la cual se garantiza, valga la redundancia, un acceso expedito a la justicia y un trámite rápido y efectivo que permita la protección de los Derechos Humanos, entre ellos el derecho a trabajar, en su amplia acepción, y la determinación del alcance de tales derechos. 

> Se limita la facultad del Poder Judicial de controlar a los otros poderes del Estado, para evitar que estos encaren medidas arbitrarias. El principio republicano de gobierno que nuestra constitución establece queda seriamente herido si se impide o restringe una de sus características básicas: el poder se divide en tres ramas para que cada una de ellas ejerza el control sobre las demás. Todos los actos de Gobierno deben sortear el control judicial, cuando han sido cuestionados, y debe ser la Justicia la que efectúe el “test de constitucionalidad” de cada uno de ellos. Si esa función se suprime o se limita, se resiente el principio republicano de gobierno y por ende la previsibilidad, la seriedad y la seguridad jurídica del Estado.  

> por el contrario, se permite al Estado pedirle al poder Judicial que dicte medidas cautelares en contra de ciudadanos, empresas, sindicatos, cuando estos adopten medidas o lleven adelante reclamos que afecten el “interés público”. Volvemos a lo mismo: ¿Cómo definimos interés público? Corren serio peligro, por caso, el derecho de peticionar ante las autoridades o el derecho de huelga.

CONCLUSIONES

Este gobierno ha dado sobradas muestras de improvisación, cortoplacismo, autocomplacencia, autoritarismo y capricho. Tanto que me hace recordar  a mi hijo más pequeño, que con 4 años cambia las reglas de los juegos para poder ganar, o patea el tablero y rompe las piezas ante la mínima frustración por no poder ganar ese mismo juego. Este gobierno, pretende legislar caprichosamente, sin debate, sin consenso, sin asistencia técnica, y como hasta ahora la Justicia le he puesto los limites, en determinadas medidas que han sido declaradas inconstitucionales, ha decidido echar mano a todos los recursos para salirse con la suya. Recordemos, por ejemplo, que en tiempo récord se sancionó la ley del per saltum, para que sea usada en la causa Clarín. La Justicia, nuevamente, puso límite al absurdo cuando declaro inadmisible el per saltum por ser improcedente desde el punto de vista formal. En ese caso quedo expuesto el grado de improvisación, ineptitud y descaro cuando le rechazaron el per saltum por motivos formales que cualquier estudiante promedio de abogacía advertiría fácilmente.

En esta oportunidad lo que ha quedado en claro para toda la ciudadanía es que la pretendida democratización de la Justicia oculta la verdadera y velada intención de convertir a la Justicia en una dependencia del Poder Ejecutivo, que avale sus caprichos, que legitime sus mamarrachos jurídicos, y que exima a sus acólitos del peso de la ley, creando barreras, designando jueces propios y limitando el ejercicio de los derechos.

Ciertamente, la Justicia debe ser modernizada, mejorada y en muchos casos investigada. Pero el camino elegido no es este. A la mente se me viene una vieja canción de un grupo de rock mexicano llamado Molotov, que en el estribillo de una de sus canciones más populares canta: “si le das más poder al Poder, más duro te van a venir a joder”. Por todo eso, y mucho más, yo digo basta,  no más.

Aníbal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar

Aquí los textos de los diversos proyectos de Ley enviados por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación: 

> Proyecto de Ley sobre Ingreso al Poder Judicial.

> Proyecto de Ley sobre modificación al Consejo de la Magistratura.

> Proyecto de Ley sobre declaraciones juradas patrimoniales.

> Proyecto de Ley sobre limitación a las medidas cautelares en contra del Estado.

> Proyecto de Ley sobre creación de nuevas Cámaras de Casación.

> Proyecto de Ley sobre publicación de sentencias en Internet.

 Notas Relacionadas: 

> Conclusiones preliminares sobre el proyecto de ley que limita las medidas cautelares en contra del estado nacional o sus dependencias

Publicación: Inconstitucionalidad del nuevo ajuste a los jubilados de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba

La Caja de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba ante un nuevo escenario de litigiosidad: La inconstitucionalidad de la Ley 10.078 deFortalecimiento del Sistema Previsional

Publicado en la sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 24-08-2012.-

Por Aníbal Paz

Introducción.

Días atrás, sorpresivamente, y dando la espalda al declamado dialogo y consenso entre los actores involucrados, el Gobernador de la provincia obtuvo en tramite legislativo trasnochado y Express la aprobación de la Ley 10.078 de Fortalecimiento del Sistema Previsional, que instaura una serie de medidas que se analizarán a continuación. La medida provocó la ira de los pasivos y de los sectores gremiales involucrados que se sintieron traicionados, en el trato, y en las promesas de campaña. La ira se manifestó por un lado en las consabidas protestas, paros y asambleas, y por el otro en diferentes planteos judiciales.

No me parece oportuno en esta ocasión analizar las razones, los motivos, los modos, ni las “mañas” que determinaron la sanción de la Ley 10078. Tampoco tendré espacio para explayarme sobre el juego de la verdad-mentira que Nación y Provincia juegan patética y descaradamente, con ciudadanos jubilados por peones.  Sin embargo, ante un escenario que se prevé como altamente litigioso surge evidente la necesidad de realizar una exegesis de la norma en juego para aproximarnos al tema, y en el escueto espacio disponible realizar un sumarísimo test de constitucionalidad de la ley en ciernes. De esta manera trataré de acercar a nuestros lectores alguna precisión sobre la compleja problemática que ya ha generado diversas presentaciones judiciales individuales y colectivas.

El texto cuestionado.

Se modifica el Art. 51 de la Ley8024 TO s/Dec. 40/09 que quedará redactado de la siguiente manera: “Los haberes de las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad.
La Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba establecerá los sectores a los que se refiere el párrafo anterior. El reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los ciento ochenta (180) días computados desde la fecha que fuera percibida la variación salarial.”

La norma hasta ahora vigente establece que los referidos ajustes  tendrán “efecto desde la fecha de producida la variación salarial y deberá abonarse dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha del dictado de la norma legal que la autoriza”.

En consecuencia, el incremento salarial que se acuerde de ahora en más a los activos, en lugar de trasladarse a los pasivos a los 30 días, se difiere a 180 días, lo que en un escenario altamente inflacionario como el actual produce sin lugar a dudas un “efecto bolsillo” importante. En efecto, la perdida del poder adquisitivo puede advertirse fácilmente cuando comprobamos que en promedio la pauta salarial para este 2012 se ha incrementado en un 25%.

Precisamente sobre esta norma es que se centran los planteos que permiten tildarla de inconstitucional. Se encuentran en juego los principios constitucionalmente garantizados de irreductibilidad, proporcionalidad y sustitutividad de los haberes de previsión; así como el principio de irretroactividad de las normas. Más aun se afecta el derecho a la propiedad, ya que las disposiciones – en determinados casos- podrían tornarse confiscatorias.

Por otra parte también se introduce una modificación al Art. 7 de la Ley 8024, que queda redactado de la siguiente manera: El Poder Ejecutivo podrá modificar los porcentajes de aportes personales y contribuciones patronales establecidas en la presente Ley, previo informe de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, en función de los requerimientos presupuestarios y la política remunerativa y previsional que se fije, requiriéndose, en caso de incremento de los aportes personales, acuerdo del Poder Legislativo. A fin de mantener la sustentabilidad del régimen previsional, en el caso en que se disminuyera el aporte personal, este porcentaje se imputará a cuenta de futuros aumentos de salarios y, correlativamente, deberá incrementarse contribución patronal en la misma proporción en que se redujeron los referidos aportes”

Esta modificación encierra un peligro: que el Poder Ejecutivo haga uso de la facultad conferida por la ley y en su merito reduzca los aportes personales – que podrían pasar de un actual 18% a un eventual 11%-  computándose ese descuento a cuenta de futuros aumentos salariales, con la lógica consecuencia de que, sin perderse ingresos de bolsillo, los salarios en bruto serían menores, con lo cual las jubilaciones se calcularían como el 82% de una base menor. Este artículo tiene dos cuestiones a analizar: en primer término la indelegabilidad de funciones, y en segundo lugar la aptitud de la norma de generar reproches constitucionales en cuanto al fondo de la cuestión.

Los agravios constitucionales.

Analicemos, pues, uno a uno los cuestionamientos ya señalados precedentemente en contra de los dos artículos reformados de la ley 8024.

Nuestra Constitución Provincial en su Art. 57 garantiza “jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad” Con claridad puede colegirse que la medida dispuesta no es un mero diferimiento por 180 días en el pago de los aumentos, sino que se trataría de una real confiscación, por cuanto no se incluye el correspondiente retroactivo. Asimismo si bien las jubilaciones mantendrían su nivel nominal, debido a la perdida de valor adquisitivo, se verían reducidas de manera indirecta, lo que contradice el precepto constitucional referido. Por su parte, como ya lo hemos comentado en numerosas ocasiones en este espacio, los haberes de pasividad deben guardar estrecha relación – proporcionalidad- con los salarios de actividad, lo que en la jerga se conoce como “el 82% movil”. La justificación de tal proporcionalidad va de la mano con el valor sustitutivo que debe tener el haber previsional en relación al salario de actividad. En consecuencia, siendo que el diferimiento no incluye retroactivos, al momento de percibirse los aumentos por el sector pasivo, el sector activo estaría acordando nuevos incrementos salariales, con lo cual la proporcionalidad y la sustitutividad se habrán roto y perdido  definitivamente, ya que estamos en presencia de un círculo que no es precisamente virtuoso. Claro esta que las conclusiones expuestas no serian de aplicación inmutable en un escenario de estabilidad.  

Otro punto polémico es la irretroactividad de las normas, principio derivado del Art. 3° del Código Civil, que garantiza la incolumidad de los derechos adquiridos. La ley aplicable para el sector pasivo es aquella que se encuentra vigente al momento de la solicitud del beneficio previsional. En ese entendimiento aparece nítido el agravio constitucional: aquellos que actualmente se encuentran jubilados por leyes anteriores tienen derecho adquirido a mantener el sistema de movilidad dispuesto por el Art. 51 anterior [ajustes a los 30 días], y por ende las disposiciones de Ley 10078 solo deberían aplicarse a quienes se jubilen de ahora en más. Siendo que la Ley se ha sancionado con una evidente finalidad de “ahorro”, a través de la licuación de los aumentos a de los pasivos, queda claro que la ley se aplica a todos los actualmente jubilados por leyes anteriores, con lo cual el reproche constitucional salta a la vista.

Se cuestiona asimismo la contradicción del propio Gobierno. La Emergencia Previsional dispuesta por ley 9504 feneció el 31-07-2012 y no fue “renovada”. En consecuencia todo tipo de recorte o menoscabo de los derechos consagrados por nuestra constitución deben evaluarse a la luz de una normativa que no surge de la emergencia  - sino para pretendidamente superar la misma. Tanto la Corte Suprema de la Nación como el Tribunal Superior de Justicia de la provincia han convalidado en numerosas ocasiones la restricción razonable de ciertos derechos constitucionalmente garantizados cuando ello ha sido dispuesto por ley, en situación de emergencia, y por un tiempo determinado. Actualmente, hemos dicho, que la situación de emergencia ha concluido, ya que había sido dispuesta, y luego prorrogada, por ley y por un lapso de tiempo determinado. En definitiva, los jueces llamados a entender en causas donde se cuestione la constitucionalidad de la Ley 10078 deberán ser severamente restrictivos en la interpretación de la mentada ley, en cuanto ésta determina un menoscabo a los derechos y garantías constitucionalmente garantizados, sin que pueda alegarse una situación excepcional de emergencia previsional por un tiempo determinado.

 Analizando el Art. 7 de la Ley 8024 modificado por ley 10078 podemos advertir dos cuestiones. En primer término debe estarse a lo dispuesto por el Art. 13 de la constitución Provincial que dispone: “Ningún magistrado o funcionario público puede delegar sus funciones en otra persona, ni un Poder delegar en otro sus atribuciones constitucionales, salvo en los casos previstos en esta Constitución, y es insanablemente nulo lo que cualquiera de ellos obrase en consecuencia.” Si cotejamos lo expuesto con el texto del Artículo 104 de la constitución advertimos que “Corresponde a la Legislatura Provincial: (…) Inc. 19. Dictar una ley general de jubilaciones, retiros y pensiones, en base a un descuento obligatorio sobre los haberes para todos los cargos”. En definitiva: si el Poder Legislativo no puede delegar sus atribuciones constitucionales en otro Poder, y si es atribución de la Legislatura dictar leyes jubilatorias;  los jueces deberán analizar si dicha facultad es indelegable, ergo la Ley 10078 deviene nula de nulidad absoluta, y, por tanto la manda legal deviene inconstitucional.

Otro aspecto a tener presente es que si bien la modificación al Art. 7 ya señalada encierra un “peligro” mayor hacia los jubilados, este “peligro” es –de momento- meramente conjetural. En efecto, el artículo 7 en su nueva redacción delega la facultad al Poder Ejecutivo, pero aun éste no ha hecho uso de tal facultad, con lo cual el peligro es por ahora solo hipotético. Digo esto porque para cualquier tipo de acción que se inicie en contra de esta Ley 10078 [amparos, acciones declarativas de certeza o de inconstitucionalidad] deberá tenerse presente que en todas ellas se requiere un daño actual o futuro, que puede ser inminente, pero de ocurrencia cierta o altamente probable. No puede en ningún caso plantearse como solo argumento para accionar un daño meramente conjetural o especulativo, ni convertirse estas acciones en demandas “consultivas” al Poder Judicial.

Por último, y como aspecto a destacarse, debemos tener presente, y muy en claro, que nuestra constitución provincial, a diferencia de la nacional, incluye normas que consagran expresamente derechos de la ancianidad. El Art. 28 de la CP dice: “El Estado Provincial, la familia y la sociedad procuran la protección de los ancianos y su integración social y cultural, (…)” La protección a que refiere la norma sub exegesis debe entenderse en su mas amplio alcance, lo que incluye la protección contra la incertidumbre recurrente y los padecimientos económicos, [provocados por las omisiones y los desaciertos de las políticas públicas, los dimes y diretes políticos, entre otros avatares] que tanta angustia ocasionan en nuestros abuelos y que ciertamente afectan su calidad de vida, lo que no se condice con el trato digno que debe brindárseles. En efecto, el derecho de la ancianidad no se agota con esta prescripción normativa que aparenta ser amplia, vaga y carente de operatividad. Por el contrario, este derecho es operativo y  se encuentra anclado dentro de los derechos no enumerados de la Constitución Nacional (Art. 33CN), y sustentado por normas de rango internacional que han sido incorporados con jerarquía constitucional a través del Art. 75 inc.22 CN. Resulta de particular interés el Artículo 17 del Protocolo de San Salvador, técnicamente denominado Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos [mas conocido como Pacto de San José de Costa Rica] en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  que dice: “Protección de los Ancianos: Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad(…)”

Paralelamente no debemos olvidarnos de otros dos incisos del artículo 75 de la CN se vinculan con las personas mayores. El 19, que incluye como responsabilidad del Parlamento "proveer lo conducente al desarrollo humano". Y el 23, que le impone al Congreso llevar adelante medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los ancianos.

Epilogo.

A modo de conclusión podemos afirmar que existen fundamentos suficientes para plantear la inconstitucionalidad, o bien la inaplicabilidad, de la Ley 10078, si las circunstancias que rodean a cada caso concreto así lo ameritan. Por lo pronto, el juego judicial ya está abierto, pero, a la luz de no muy lejanas experiencias similares, la solución que podrá brindar la Justicia sobre este nuevo agravio a nuestros abuelos demorara lo suficiente en arribar, como para que ya estemos analizando el próximo desacierto de nuestros gobernantes.

Aníbal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar 

Publicacion: Restricciones a la compra de dolares.

¿Son inconstitucionales las restricciones a la compra de monedas y divisas extranjeras? La Resolución General AFIP 3210 y la posible afectación de derechos de raigambre constitucional

Por Anibal Paz

Publicado el 08-11-2011 en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia

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La AFIP a través de la RG 3210 dispuso la creación de un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, como mecanismo de información que permita a la citada entidad mejorar la fiscalización y el control de las operaciones, en un declarado y legítimo intento mejorar y optimizar el control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero.

Ahora bien, la velocidad de los cambios, la falta de adecuada planificación y estudio, y la inadecuada implementación de este Programa, ha dejado en evidencia más de un problema. La gran preocupación es que, previo al lanzamiento de la RG 3210, no habría sido objeto de concienzudo estudio la incalculable cantidad de situaciones particulares a las que seria de aplicación este programa, generando numerosos inconvenientes y “parches” diarios –esto es, Comunicados del BCRA- que van cubriendo vacíos normativos a medida que se detectan. Esta situación se agrava al advertirse que la AFIP no ha informado parámetros objetivos y claros a la hora de autorizar o denegar la compra de divisas y monedas extranjeras, lo que genera ansiedad, expectativa, y, por sobre todas las cosas, incertidumbre, máxime cuando por distintos medios se van conociendo supuestos casos que demostrarían incoherencia en los alegados “parámetros” de AFIP.

Los primeros días de esta semana han sido febriles en el despacho, toda vez que hemos recibido incontables consultas que se pueden reducir a una sola: ¿Son inconstitucionales las restricciones a la compra de monedas y divisas extranjeras? Pues bien, tratare de analizar sucintamente la cuestión en estas páginas.

Contexto.

Previo a entrar en el análisis señalado, no puedo dejar de observar que “las restricciones” han llegado en una época donde hay gran expectativa de cómo será la evolución de la cotización de las divisas extranjeras. Diversos analistas, en todos los rincones, aventuraban distintos escenarios partir de las elecciones del pasado 23 de octubre, casi todos tendientes a asegurar una muy lenta y progresiva suba del dólar estadounidense, hasta un cambio que oscilaría entre los cinco y seis pesos. Se advertía que en algún momento las reservas menguadas del BCRA no podrían seguir haciendo frente a la venta de sumas imposibles de dicha moneda para sostener su cotización. Desde el Gobierno se advertía la existencia de “agoreros” y de “multimedios” que fomentaban “histeria cambiaria” con cierto amarillismo y clara tendencia opositora, asegurando que invertir en moneda extranjera es mal negocio. Por otra parte desde estos multimedios se advertían ciertos signos objetivos que señalaban que mas temprano que tarde se dejaría fluctuar libremente al dólar hasta alcanzar niveles mas acordes con la realidad económica nacional e internacional, a la par que se señalaban incoherencias del Gobierno. Entre esos signos estarían, la ya señalada intervención del BCRA que no podría sostenerse indefinidamente en el tiempo, a la escala actual, toda vez que las reservas no son inagotables; la falta de competitividad de algunos sectores en el escenario internacional, dado el tipo de cambio actual; y el doble discurso de algunos funcionarios que se refugian en el dólar, de acuerdo a sus patrimonios declarados, y afirman sin sonrojarse que eso seria un mal negocio. En el escenario señalado sale a la luz la RG3210, y dispara comentarios de todo tipo, algunos sencillamente irreproducibles por ridículos.

Como toda cuestión opinable, es materia de debate si la RG3210 fue ideada para el declarado fin de controlar y prevenir evasión fiscal y lavado de dinero, o si fue ideada como un freno a la esperable escalada del dólar.

Por lo señalado, al momento de escribir estas líneas, pretendí aislarme del contexto político y mediático, para centrarme solo en un análisis objetivo de la normativa constitucional en juego, para poder al fin esbozar una respuesta a la pregunta formulada en el titulo de esta columna. Con lo expresado advierto al lector que no nos rasgaremos las vestiduras por el contenido de la RG3210, sino que se analizara si es posible que exista un agravio constitucional para el caso de que a determinada persona, física o jurídica se le impida la compra de monedas y divisas extranjeras, y si ello es susceptible de ser resuelto en la justicia.

El derecho de Propiedad

Nuestra Constitución Nacional (CN) en sus Arts. 14 y 17 regula el derecho de Propiedad. Dice el primero de ellos: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: … de usar y disponer de su propiedad;”

Claramente, la compra de divisas y monedas extranjeras, califica como un uso y disposición de la propiedad, toda vez que se supone que una persona para comprar moneda extranjera tiene fondos que forman parte integrante de su patrimonio. Ahora bien, como el propio Art. 14 señala, el derecho a usar y disponer libremente de la propiedad se encuentra supeditado a la reglamentación establecida por ley.

Limites al Derecho de Propiedad

Ningún derecho es absoluto, por ende el derecho de propiedad tiene límites. Dichos límites están marcados en la CN en el ya citado Art. 14, y también en el Art. 28, que consiste en una suerte de contrapeso, en razón de que este último pone a su vez un límite a la potestad reglamentaria del Estado. ¿Cómo es esto? Ningún derecho es absoluto, sino que deben ejercerse conforme a las leyes reglamentarias, pero a su vez esta reglamentación debe cuidar de no desnaturalizar el derecho en juego. El Art. 28 dice: “Los… derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Mucho se ha escrito sobre el alcance de la palabra “alterar”, a los fines de dilucidarse cuándo una reglamentación altera un derecho reconocido por la CN. Como puede vislumbrarse fácilmente, la palabra “alterar” es vaga y ambigua, permitiendo numerosas interpretaciones que deberán aplicarse en cada caso concreto para cotejar la constitucionalidad de cada reglamentación. Podemos convenir, y solo a los fines de ser breve y ahorrar espacio no disponible en esta columna, que el termino alterar refiere a que la reglamentación no puede desnaturalizar, o recortar el alcance de un derecho hasta un punto en el que este no sea tal o que no sea claramente reconocible, de manera que se impida su ejercicio, en la extensión comúnmente aceptada de cada derecho. En otros términos, habrá que estarse a cada caso concreto y particular para determinar si tal o cual reglamentación “altera” el ejercicio regular de un derecho. Se evidencia asimismo que una misma reglamentación puede alterar un derecho bajo determinadas circunstancias o a determinadas personas, generando un reproche constitucional, pero a la vez puede que la misma reglamentación no genere ninguna alteración en el mismo derecho, dadas otras circunstancias.

Habiendo señalado cuales son los limites del derecho a la propiedad, advertimos entonces que la restricción a la compra de divisas en si misma no altera el derecho de la propiedad. El límite entonces lo marcará la razonabilidad de una reglamentación, a los fines de determinarse si ésta excede lo dispuesto por el Art. 28, o si por el contrario, resulta una reglamentación valida.

La Razonabilidad como Control de Constitucionalidad

Dije ya que todo derecho se ejerce de acuerdo a su reglamentación, y que para la validez constitucional de una reglamentación habrá que analizar si ésta constituye una restricción valida al derecho en juego. En otras palabras, si una reglamentación establece restricciones razonables a un derecho constitucionalmente reconocido, entonces estaremos ante una reglamentación válida e indisputable. Por el contrario, si la reglamentación es irrazonable, habrá agravio constitucional.

Jurisprudencia y Doctrina han ido formando una teoría denominada Principio de Razonabilidad, que sirve para el control de constitucionalidad de una norma. Para determinar si una norma es válida, deberá sortear el “test de razonabilidad”. Pero nuevamente nos encontramos con que lo “razonable” es un termino ambiguo, vago y extenso, de allí que se hace sumamente necesario recurrir a la jurisprudencia y doctrina que han ido dando pautas o criterios con que “medir” la razonabilidad de una norma reglamentaria, como la que nos convoca.

Así, una reglamentación constituirá una restricción razonable a un derecho, siempre y cuando: a) exista proporcionalidad entre el medio utilizado y la finalidad perseguida por la ley, es decir que el medio utilizado no restrinja en exceso el derecho, pudiendo cumplirse la finalidad de la ley de manera menos restrictiva; y/o b) exista causalidad entre el fin perseguido por la ley y la restricción que supone a un derecho. En otros términos: que la finalidad perseguida por la ley se alcance efectivamente con la restricción dispuesta, y que no existan otros medios alternativos para alcanzarla. Cabe aclarar que existen otros criterios a adoptarse para el “test de razonabilidad” como podría ser el análisis de una relación costo-beneficio, entre el beneficio para el interés público y la restricción a derechos personales; el interés estatal urgente, como puede ser la emergencia económica, inter alia.

Primeras Conclusiones

¿Son entonces razonables las restricciones a la compra de divisas extranjeras? ¿Existen agravios constitucionales? ¿Son inconstitucionales la RG3210, y todos los Comunicados A del BCRA dictados en su consecuencia?

La finalidad perseguida por la RG3210, al menos la declarada, es indiscutible. Ahora bien, ¿restringir la compra de divisas, a través del programa de información diseñado, es la única alternativa para prevenir y/o evitar la evasión fiscal y el lavado de dinero? Ciertamente no. ¿Resulta inadecuado, o desproporcionado, el Programa para el fin establecido en la ley? Pareciera que en algunos casos así fuera.

En tanto y en cuanto la AFIP no revele parámetros objetivos que determinen qué personas, y bajo qué reglas objetivas podrán validar sus operaciones cambiarias, nos encontramos ante la presencia de la irrazonabilidad descripta supra, toda vez que se estima arbitrario a aquello que se hace sin sustento en normas o razones. Y aun cuando ciertas reglas o parámetros se encuentran objetivados, estos revelan irrazonabilidad, cuando no se respetan otros derechos tales como el de la igualdad. Por caso, advertimos que el Comunicado A 5241 del 01-11-11, por el que se impone a los Extranjeros no residentes un limite de U$$ 5000 para la adquisición de moneda/divisa extranjera. En el caso, se debe requerir autorización previa del BCRA. Lo dispuesto no parece ajustarse a lo establecido por el juego de los Arts. 14 y 20 de la CN cuando ésta determina que los extranjeros tienen en el territorio de la Republica la posibilidad de usar y disponer libremente de su propiedad, en igualdad de condiciones que los argentinos.

La casuística posible aparece como inagotable, y por ese motivo es imposible generalizar en estas líneas. Sólo quien demuestre que en su caso la restricción resulta irrazonable y genera el reproche constitucional podría requerir la intervención de la Justicia. Pero más allá de la razonabilidad de las normas en juego, lo que preocupa es, en muchos casos, la imposibilidad de realizar las operaciones en cuestión, en un momento y lugar determinado con precisión. Demás esta decir que una persona “no validada” podrá tal vez lograr a través del formulario multinota de AFIP probar que sus ingresos le permiten realizar la operación, lo cual no ocurrirá “en el acto”. Una resolución de AFIP a un pedido multinota suele demorar meses, más aun cuando se prevén numerosos pedidos similares.

¿Es la acción de amparo una herramienta útil para conseguir la finalidad deseada de adquirir la cantidad de moneda deseada y en el momento oportuno? Entiendo que si, y que podrían prosperar, pero dependerá de cada caso concreto. Quedará a cargo del interesado demostrar que en su caso la restricción a la compra de divisas, impuesta a través de la normativa sub exegesis, es irrazonable por arbitraria, y que esa restricción le causa un perjuicio al cambista. Asimismo deberá demostrarse que existe una urgencia que justifique debidamente la interposición de la acción, y que permita habilitar la instancia. De lo contrario, como se conoció en estos días, las acciones serán rechazadas.

Epilogo.

Habrá que “desensillar hasta que aclare”. Las normas dispuestas no cubren todas las situaciones posibles, y se han advertido innumerables vacíos normativos, que seguramente se irán cubriendo con el transcurso de los días. No obstante, determinadas operaciones ante la falta de certeza, y la previsible demora en las validaciones por multinota son susceptibles de ser llevadas a la Justicia. Será determinante para este tipo de acciones demostrar la existencia de alguna urgencia en la operación, como podría ser algún vencimiento contractual, un viaje al exterior, una intervención quirúrgica en otro país, o bien vencimientos de alguna inscripción, certificación, visado, o similares. El éxito de cada cruzada judicial dependerá de una correcta valoración del caso y del análisis de los derechos y restricciones en juego, conforme a los parámetros señalados en esta columna.

Anibal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar

Publicacion: Jurisprudencia sobre Ley 26508

LEY 26508: AVANCES JURISPRUDENCIALES EN RELACION CON LA APLICACIÓN DEL REGIMEN JUBILATORIO ESPECIAL DE LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS.

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia, Seccion Leyes y Comentarios, el 24-06-11.-

La presente es, al menos, la tercera columna que escribo sobre el tema, con lo cual puede afirmarse que lo manifestado en ésta es una actualización de anteriores comentarios, relacionada con los primeros fallos judiciales que dan cuenta que las advertencias sobre la problemática aplicación de la ley señalada no fueron en vano.

Introducción.

A modo de breve introducción, y aun a riesgo de autoplagio, es menester dar cuenta del eje de la problemática, para luego avanzar en la solución que se ha dado a los planteos que han acabado en los estrados judiciales. En efecto, en una columna titulada “La autonomía universitaria frente a la ley jubilatoria 26508”, publicada el 19-02-10 en estas mismas páginas, daba yo cuenta de la existencia del problema, que no tardó en llegar a la Justicia. Remito al archivo de este diario para mayores precisiones sobre la mencionada columna, la que puede leerse también en el enlace que figura al pie del presente artículo.

A partir del 1° de octubre de 2009 rige la Ley 26508, que dispuso la creación del nuevo régimen especial de jubilaciones destinada a los docentes universitarios. Brevitatis causae no entraré en el análisis de la norma, que puede leerse en cualquier sitio jurídico en la web Una vez sancionada y reglamentada la ley 26508 casi la totalidad de las universidades nacionales comprendidas dentro del ámbito de aplicación subjetiva de la misma comenzaron a menoscabar los derechos que la ley acordaba a los docentes en edad jubilatoria.

“El conflicto se centra en la posibilidad –a opción del docente- de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, ampliándose de esta manera lo dispuesto por el Art. 19 de la ley 24241, que establecía la edad jubilatoria en 60 años para las mujeres, con opción a 65, la cual es la edad jubilatoria para los hombres… En líneas generales, las entidades universitarias pretenden no acatar la ley vigente, por entender que ella se opone a la autonomía universitaria consagrada en el Art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional (CN). Pero lo cierto es que la ley previsional, que establece las edades jubilatorias se encuentra fuera del alcance de las autonomías universitarias, ello por ser facultad privativa del Congreso de la Nación el dictado de las normas generales sobre seguridad social (Art. 75 inc. 12 CN) con lo cual pretender extender la autonomía a cuestiones previsionales, como es la fijación de la edad jubilatoria, es un absurdo, a la par que a poco de analizar la situación nos damos con que las universidades no manejan la caja previsional, excepción hecha de las cajas complementarias. Por otra parte la ley es clara al poner en cabeza del docente la opción de continuar hasta los 70 años de edad… ” [Extracto de la columna citada supra]. Más concretamente el problema surge en tanto que la ley 26508 no distingue entre docentes ordinarios, regulares o concursados, por un lado, y docentes interinos o contratados por el otro. Habida cuenta que la practica totalidad de las universidades nacionales mantienen a una mayoría de docentes en algún grado de precarización laboral, principalmente por no haber cumplido la obligación de mantener el 70% de la planta docente concursada, tal como establece la Ley 24521, surge evidente que hay un grave problema que afecta a la gran mayoría de los docentes en edad de jubilarse: el sector docente entiende que donde la ley no distingue, no pueden hacerse distinciones, ergo la opción de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad incluye a todos los docentes, sean estos ordinarios, interinos o tengan varios cargos en diferentes condiciones. Por otro lado las entidades universitarias se reservan la autonomía para decidir quien continua y quien no en esos casos interinos, toda vez que se reafirma la posibilidad de designar quienes ocuparán los cargos docentes, de acuerdo a cada uno de los estatutos Universitarios.

Pero el problema va aun mas allá, toda vez que los Estatutos Universitarios (EU) en general prevén la edad de 65 años como la fecha del cese irremediable del docente en sus cargos, cualquiera fuese su condición, sin posibilidad de prórroga. Por caso se puede citar el Art. 51 del EU de la UBA, que limita a la edad de 65 la permanencia en actividad. En el caso de la UNC, existe una contradicción normativa entre los Arts. 70 y 101 del EU: mientras el Art. 70 limita la permanencia a los 65 años de edad, el 101 remite a la legislación vigente en materia previsional. Por su parte la UTN en el Art. 147 de su EU dispone “Los docentes que hayan cumplido las condiciones requeridas para la jubilación ordinaria podrán continuar en la docencia activa, por propia determinación y por un periodo no superior a tres (3) años…” motivo por el cual los docentes interpretan que, por su sola voluntad, pueden permanecer hasta los 73 años de edad en actividad, habida cuenta que la nueva edad jubilatoria del sector es de 70 años. Similares disposiciones pueden encontrarse, por caso en los EU de la UNRC, UNL, UNR, UNSA, entre otras.

Como si no fuera bastante con lo señalado, cabe aclarar que numerosas instituciones prohíben la inscripción en los concursos públicos de antecedentes y oposición a aquellos docentes que superen los 65 años de edad, así como se prohíbe la designación de docentes que, habiendo ganado un concurso, al momento de ser designados cuenten con 65 años de edad cumplidos.

Claramente, en atención a lo normado por la ley 26508 numerosos estatutos universitarios deberán ser modificados, porque han sido abrogados por la ley, en tanto que ésta es superior, posterior y especial, en relación con los EU citados.

No podemos adentrarnos más a fondo en la problemática, debido al espacio disponible, que incluye un debate necesario, profundo y objetivo sobre la estabilidad docente, el alcance de la autonomía universitaria, la excelencia académica, la provisión de los cargos por concurso, la transparencia en la designación de cargos interinos, inter alia.

La jurisprudencia en su estado actual.

En las Causas Nº 39567/10 “Rosa Ricardo Jorge Liborio c/Universidad Tecnológica Nacional s/acción de amparo” (Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral) y nº 33950/10 - "Graieb Oscar Julio c/ Universidad Tecnológica Nacional UTN s/ Acción de amparo” (Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral) se resolvió hacer lugar al amparo de los actores ordenándose la reincorporación de los docentes que habían sido dados de baja, por tener mas de 70 años de edad, y por haber estado jubilados con anterioridad por ley 24241, y pese a que ambos mantenían a la época de sus cesantías cargos ordinarios vigentes. Aquí cabe puntualizar que la ley 26508 permite transformar beneficios jubilatorios obtenidos al amparo de leyes anteriores y ambos docentes habían dado inicio al tramite de transformación, utilizando el mecanismo de renuncia condicionada, que fue rechazado por la Universidad.

En la causa 33947/10 “Oquendo Carlos José c/ Universidad Tecnológica Nacional s/ acción de amparo” el Juzgado Nacional en lo Laboral N° 55 resolvió en idéntico sentido, ya que se ordena la reincorporación del docente, que había sido cesanteado por tener mas de 70 años de edad, aunque en el caso el docente solo cuenta con cargos interinos. En el caso el docente en cuestión no se encontraba jubilado anteriormente por ley 24241.

En la causa N° 24.291/10 "López Juan Carlos c/ Universidad Tecnológica Nacional s/acción de amparo (SALA I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral), nuevamente, se ordenó la reincorporación del docente a su cargo ordinario, del que había sido excluido por tener mas de 70 años de edad, y por haber estado jubilado con anterioridad por ley 24241, aun pese a que lo amparaba tutela sindical, al ser miembro de la FAGDUT.

En los casos reseñados precedentemente pueden advertirse soluciones pretorianas para similares casos que en diferentes universidades se han planteado, ya que en todos se llega a la conclusión que la ley 26508 se aplica a docentes, jubilados o no por leyes anteriores, ordinarios o interinos.

El caso de la UNC

Como era de esperarse, el Honorable Consejo Superior de la Universidad Nacional de Córdoba sancionó las Ord. 02/HCS/10 y la posterior 17/HCS/10, que deroga la anterior, que restringían los derechos de los docentes, limitando la posibilidad de continuar en actividad a los docentes designados por concurso, dejando sin tal posibilidad a los docentes que se encuentran en situación de interinato, en clara violación a la ley 26508, que, reitero, no establece tales distinciones.

Como dato interesante del caso es que de las transcripciones de la sesión en que se aprueba la última de las ordenanzas señaladas surge la ferviente, y a mi criterio acertada, oposición del Sr. Decano de la Facultad de Derecho, quien, a grandes rasgos, señala las mismas objeciones que se expresan en el presente comentario, así como las señaladas en la anterior columna ya citada. Más aun, el Sr. Decano afirma con certeza que el dictamen de comisión que da sustento a tal ordenanza, se funda en una jurisprudencia que la propia ordenanza cita en sus considerandos, siendo que no es de aplicación a la problemática que se plantea con la ley 26508. El Sr. Decano afirma que: “no es el caso de autos, [refiriendo al Fallo de la CSJN en “Orias, Raúl c/ la Universidad Nacional de Río Cuarto”] porque en definitiva nosotros tenemos una norma aplicable, que es la ley 26.508, que no hace ningún distingo entre profesores interinos o por concurso. O sea que el fallo en que se basa gran parte de este proyecto no es aplicable al caso, porque es algo totalmente distinto. A su vez, el fallo en la causa Orias del año 2007, es anterior a la ley 26.508 … adelanto mi voto por la negativa, por los mismos fundamentos dados en la fecha mencionada y porque no se le puede hacer decir a la ley lo que no dice. Por vía reglamentaria no se pueden modificar los términos de la propia ley. ..”. Por emanar este comentario del Decano de la Facultad de Derecho, que es autoridad jurídica ampliamente reconocida y valorada en nuestro ámbito, lo que él señala, adquiere otra dimensión, aunque que por ser un consejero superior de lo que podría tildarse “oposición”, más de uno verá en sus dichos una posición asumida en el marco de la carrera de sucesión rectoral.

En el marco de lo expuesto, la representación gremial del sector docente obtuvo una medida cautelar favorable en la causa “Asociación de Docentes e Investigadores Universitarios de Córdoba (ADIUC) c. /Universidad Nacional de Córdoba – Acción Declarativa de certeza” donde el Juez Federal N° 3 de Córdoba dispuso ordenar “a la Universidad Nacional de Córdoba, hasta tanto se resuelva, con carácter definitivo, la pretensión principal incoada, proceda: 1) a suspender las intimaciones ya cursadas, a partir del 4 de setiembre de 2009 (fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Ley 26.508), a los docentes con concurso vencido o interinos, que han alcanzado la edad de 65 años de edad, a iniciar los trámites jubilatorios y, consecuentemente, a abstenerse de realizar nuevas intimaciones a tal fin y 2} a suspender la aplicación de las siguientes normas: Ordenanza 02/HCS/10, Art. 70 del Estatuto Universitario, Ordenanza 09/HSC/87, Ordenanza 03/HSC/06, RRCS 227/85 Y RRCS 225/89”. Posteriormente, y ante la sanción de una nueva Ordenanzas agregó: “…ordénase a la demandada suspender, también, la aplicación de la ordenanza [17/HCS/10] … hasta tanto recaiga sentencia firme en la causa”. La medida cautelar, apelada pero aun vigente, al haber sido concedida la apelación con efecto devolutivo, obligó a algunas unidades académicas a dar marcha atrás en sus pasos, debiendo redesignar a numerosos docentes. Cabe señalar que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ya ha resuelto una causa análoga, si bien de carácter individual, en autos Benza Oscar C/universidad tecnológica Nacional – Cuerpo de Apelación.

Lo que dice la ley 26508, régimen jubilatorio especial para docentes universitarios:

El punto problemático de esta norma es la posibilidad de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, posibilidad que es admitida, a sola opción del docente y sin distinciones ni exclusiones de ningún tipo, por el Art. 1, inc. A) ap. 2 de la ley 26508: “…Haber cumplido los sesenta (60) años de edad en el caso de las mujeres y sesenta y cinco (65) años de edad los varones. En ambos casos, ante la intimación del empleador, cualquiera fuere, los docentes universitarios podrán optar por permanecer en la actividad laboral durante cinco (5) años más después de los sesenta y cinco (65) años….” En el Art. 1, inc. A) ap 3 de la Res. SSS 33/09 se aclara, que para acceder a los beneficios de la ley 26508 es menester: “Acreditar el cese de su actividad laboral en la docencia universitaria de manera definitiva o condicionada según los alcances del Decreto Nº 8820/62…”

Lo que dice la Ord. 17/HCS/2010 de la UNC:

“Todo docente de esta Universidad, …, cesa en las funciones para las que hubiera sido designado interinamente, por concurso o por renovación de su designa­ción conforme los arts. 64 y 80 del Estatuto Universitario, el 1° de abril del año siguiente a aquél en que cumple sesenta y cinco (65) anos de edad…”. (Art. 1 Ord. 17/10) Debe hacerse énfasis, nuevamente, en el hecho que la Ley 26508 permite, a sola opción del docente, la continuidad laboral hasta los 70 años de edad, y que la legislación en materia laboral previsional es un resorte exclusivo del Congreso de la Nación (Art. 75 inc. 12 CN). La opción de continuidad señalada esta dirigida a todos los docentes universitarios sin distinciones. En el caso la UNC pretende, en un exceso reglamentario clarísimo, distinguir donde la ley no distingue.

Art. 2°.- “…. Los docentes que presenten las constancias requeridas en este articulo continuarán en sus funciones, en la misma situación de revista, hasta la obtención del beneficio previ­sional y durante un plazo máximo de dieciocho (18) meses contados des­de la fecha en que debían cesar. ..” Se permite a los docentes el mantenimiento de la situación de revista que desempeñan durante 18 meses, posteriores al inicio del tramite jubilatorio, hasta la obtención del beneficio. Esta prescripción crea un tratamiento desigual para docentes, como se ira señalando en los puntos pertinentes, al avanzarse en la lectura del presente. A continuación se agrega “…La disposición de este articulo no alcanza a los docentes que ya gozan de un beneficio jubilatorio y tramitan sólo el reconocimiento de servicios en esta Universidad a los fines de la mejora de aquél” Se recuerda que la ley 26508 permite la transformación de los beneficios jubilatorios obtenidos al amparo de leyes generales anteriores (por ejemplo leyes 18037 y 24241), en cuyo caso también debe aplicarse la opción de continuidad hasta los 70 años de edad, ya que la ley no hace distinciones: si el docente, ya jubilado por leyes anteriores, se mantenía en actividad en la UNC, dado que tal situación era compatible con las mentadas leyes anteriores, nada obsta a que continúe en actividad hasta los 70 años de edad, momento en el cual transformara su beneficio jubilatorio anterior a las prescripciones de ésta última

A su turno el Art. 4° dice: “La opción que establece la Ley 26508 en su artículo 1°, inciso a), numeral 2) debe ejercerse por parte del docente que se encuen­tre habilitado a ello dentro de los veinte (20) días hábiles posteriores a la fecha en que cumplen los sesenta y cinco (65) anos de edad, siendo in­necesaria la intimación a que alude esa norma. Vencido ese plazo se considerará que han desistido de ese derecho, apli­cándose en consecuencia lo dispuesto en el artículo 70 del Estatuto Uni­versitario” Llegados a este punto debo afirmar, que la UNC pretende lisa y llanamente legislar en materia que le resulta vedada, desobedeciendo normas superiores que le son impuestas. En concreto: la Ord. 17 va en contra de las prescripciones de la ley 26508 que en su Art. 1 inc. A) Numeral 2) dispone textualmente “…ante la intimación del empleador…”; mientras que la Ord. 17 cuestionada dice: “..siendo in­necesaria la intimación a que alude esa norma” Continuando con lo expuesto, debe señalarse otro nítido exceso reglamentario, que limita seriamente el ejercicio de los derechos que otorga la norma superior, alterando su esencia: la UNC en su Ord. 17 establece una suerte de plazo de caducidad para ejercer la continuidad laboral hasta los 70 años de edad: la opción deberá formalizarse dentro de los 20 días, luego de los cuales se entenderá desistido el derecho. Nada más absurdo e ilegal. Los derechos laborales y previsionales son irrenunciables, y la irrenunciabilidad de los mismos se constituye en un principio jurídico elemental en ambas ramas del derecho. En consecuencia: la UNC podría validamente emplazar a los docentes una vez alcanzados los 65 años de edad para que formalicen la opción de continuidad, pero ante la falta de respuesta dentro de un plazo razonable, debe tenerse por ejercida la opción por permanecer en actividad hasta los 70, ya que la renuncia no se presume, pero nunca al revés como pretende la UNC. De lo expuesto surge que la ley 26508 sabiamente ha dispuesto la necesidad de que el empleador intime al docente para que ejerza la opción, lo cual pretende la UNC eliminar. En la intimación la UNC podría emplazar para que el docente se pronuncie en relación con la opción, pero nunca, podrá crear la UNC un plazo de caducidad que la ley no dispone. Más aun, como he dicho, la falta de respuesta dentro del plazo dispuesto en el emplazamiento, nunca puede ser interpretada como una renuncia, sino que todo lo contrario, deberá ser interpretada en sentido afirmativo, es decir, en el sentido de que el docente opta por continuar.

Por su parte, en el Art. 5 se establece: “El Honorable Consejo Superior y los Honorables Conse­jos Directivos, según corresponda, podrán designar interinamente docen­tes a partir del 1° de abril del ano siguiente a aquél en que cumplan los sesenta y cinco (65) anos de edad, por plazos no mayores de dos años, hasta que alcancen la edad de setenta (70) anos, cuando medien razones de servicio que así lo justifiquen. El consentimiento a la designación inter­ina de la que ha sido objeto importará por parte del docente el ejercicio de la opción del art. 1° inciso a) numeral 2) de la Ley 26508, por el período de esa designación”. Nótese que en este articulo la interpretación del silencio del docente es a favor de la continuidad, mientras que en el articulo anterior, ante el silencio del docente se interpreta la perdida del derecho a la continuidad, lo cual, a la par que respalda mi anterior afirmación sobre la irrenunciabilidad, evidencia una contradicción normativa en la Ord. 17.

En el Art. 6 se dispone: “En ningún caso el período de designación de un docente, cualquiera sea el procedimiento utilizado, podrá superar la fecha en la que el docente cumpla los setenta (70) anos de edad. Toda designación cadu­cará de pleno derecho en esa fecha, …” Sobre el particular debe aclararse que si un docente llega a los 70 años de edad deberá iniciar su tramite jubilatorio, con el beneficio del dec. 8820/62, es decir que deberá continuar hasta el alta de su beneficio jubilatorio. Además advierto una nueva contradicción: en el art. 2 de la ord. 17 se permite que el docente de 65 años de edad mantenga su situación de revista, durante 18 meses, luego de iniciado sus trámite jubilatorio, situación que no se permite para los docentes de 70 años de edad, creando una nítida distinción donde la ley 26508 no lo hace, a la par que discrimina entre los docentes, concediendo a los de 65 lo que les niega a los de 70, máxime si recordamos que el beneficio del dec. 8820/62 (renuncia condicionada) se encuentra plenamente vigente y es de expresa aplicación a los fines de la obtención del beneficio jubilatorio de ley 26508.

En su Art. 7 se dice: “Para los docentes que ejerzan más de un cargo, su situa­ción se resolverá de modo independiente para cada uno de ellos con arreglo a las disposiciones de la presente ordenanza”. Este articulo evidencia un serio desconocimiento del régimen previsional. En efecto, dos de los pilares básicos del derecho previsional son la proporcionalidad necesaria que deben guardar los haberes de jubilación en relación con el salario de actividad, y la sustitutividad, entendida ésta como que la función que cumple el haber jubilatorio es la de reemplazar los salarios de actividad, de tal manera que se mantenga un correspondiente nivel de vida cuando el activo pasa a ser pasivo. La disposición analizada de la Ord. 17 pretende el tratamiento de manera independiente de todos los cargos que el docente ejerza al momento de cesar, lo cual puede –según la cuestionada normativa de la Ord. 17- llevar a diferentes y contradictorias soluciones: si un docente ostenta dos o más cargos, con distintas dedicaciones y alguno de ellos concursado mientras que otros interinos, podría verse en la situación de que la UNC le permite la continuidad en alguno de sus cargos hasta los 70 años de edad, mientras que en otros no, con la consecuente merma en el haber jubilatorio, que según lo establece la ley 26508, y sus reglamentaciones, se calcula en base a la sumatoria de los cargos ejercidos al momento de casar, siempre que en dichos cargos mantenga una antigüedad de 60 meses. Si no tiene los 60 meses de antigüedad en los cargos que ostenta al cese, se debe calcular el haber jubilatorio en base al promedio de las remuneraciones de los últimos 60 meses. Es decir que si un docente debe resignar alguno de sus cargos al cumplir 65 años de edad, cuando se jubile a los 70 su haber jubilatorio será inferior, con lo cual claramente no seria conveniente la continuidad hasta los 70, desde el punto de vista del cómputo del haber inicial. En conclusión: tratar de manera independiente a cada cargo, de conformidad con las pautas de la cuestionada Ord. 17 restringe las posibilidades de los docentes de ejercer la opción de permanencia hasta los 70 años, dado que no se respeta ni la proporcionalidad, ni la sustitutividad, y claramente induce a los docentes al retiro a los 65 años, lo cual contraria los fines de la ley 26508.

Art. 8°.- La Dirección General de Personal de la Secretaria de Planificación y Gestión Institucional deberá arbitrar los medios necesarios para que no se dé curso a la liquidación de haberes de los docentes al­canzados por el articulo 1° de la presente, ..” Este artículo es sin lugar a dudas un ataque directo y manifiesto a los derechos de los docentes. No pueden admitirse cesantías intempestivas e ilegales tal como pretende la UNC, contradiciendo los derechos básicos ya señalados y aun en contra de una ley de rango superior que no hace distinciones entre los docentes y mucho menos puede admitirse una cesantía de este tipo sin sumario previo y sin que los docentes tengan derecho a la defensa.

Por ultimo como Cláusula Transitoria se dispone: “La opción prevista en el art. 4° de la presente podrá ser ejercida por los docentes en ejercicio que a la fecha de publicación de esta ordenanza ya alcanzaron la edad allí fijada hasta treinta (30) días hábiles posteriores a su publicación en el Boletín Oficial Electrónico de la Universidad Nacio­nal de Córdoba, que no lo hubieran hecho con anterioridad. ..” Sobre el plazo de 30 días señalado, deben tenerse por reproducidos en este lugar los comentarios que realice supra al analizar el Art. 4° de la Ord. 17, en tanto que dispone un plazo de caducidad inadmisible, a la par que la solución para el caso de silencio del docentes sería por la negativa, en los términos ya expresados ut retro, todo lo cual no respeta mínimamente el principio de irrenunciabilidad ya señalado.

Se hace notar que así como las universidades son autónomas (Art. 75 inc. 19 CN) también lo son las Municipalidades y las Provincias (Arts 121 y ss. CN). En tal sentido cabe señalar que mientras que municipalidades y provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y acatan las disposiciones que el Congreso de la Nación dicta en las materias que expresamente tienen reservadas, entre ellas la laboral y previsional (Art. 75 inc 12 CN) la UNC pretende no hacerlo, incurriendo en una flagrante violación a los derechos de los trabajadores docentes y en perjuicio y detrimento de la construcción constitucional de nuestro país. Por otra parte debe aclararse que ante la colisión normativa deben prevalecer los derechos humanos de los docentes universitarios, entre ellos el derecho a trabajar y a la seguridad social, por sobre la autonomía universitaria.

El caso de la UBA

Por ser de especial interés para los lectores de este medio es que me he explayado sobre la situación imperante en la actualidad en el ámbito de la UNC, y sobre las causas falladas en contra de la UTN, sin pretender con ello cargar las tintas solo contra ellas, como si fuese un problema que solamente aqueja a nuestras universidades, caras al vivir y palpitar de La Docta. Por el contrario, la ley 26508 es de dificultosa interpretación y aplicación, por tanto, todas las demás instituciones universitarias, al menos las que yo he analizado, atraviesan por las mismas dificultades, y, aparentemente, han tomado decisiones al respecto igualmente reprochables.

Como muestra basta un botón: el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires acaba de sancionar la Res. 2067/11, aun con posterioridad a los pronunciamientos que se han destacado en este comentario ha emitido la mencionada norma, que palabras mas, palabras menos, reproduce lo dispuesto en la Ord. 17, incurriendo en los mismos errores.

Desde luego que las primeras acciones judiciales no han tardado en radicarse en los distintos fueros de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habiéndose declarado competentes en distintas causas, ratione materiae, tanto el fuero laboral como el de la seguridad social, y el contencioso administrativo. A titulo ejemplificativo puede señalarse que la UNSA avanzó con la sanción de la Ordenanza CS N° 022/10, así como la UNCuyo hizo lo propio con la Res. 548/09. Podríamos enumerar otras tantas, pero a los fines de lo expuesto en el presente considero suficientemente acreditado que la problemática se ha extendido a todas las instituciones universitarias del país.

Conclusiones

Como resumen de los párrafos precedentemente expuestos, y tomando en consideración la incipiente jurisprudencia en el tema, ya reseñada, podemos afirmar que: Los docentes, sin distinción de cargos, cargas horarias, ni dedicaciones, para continuar en actividad en la docencia deben estar designados, ya como ordinarios, ya como interinos, hasta los 70 años de edad. No obstante ello, y habiendo alcanzado la edad de 65 años, en la situación de revista que fuere, y teniendo en cuenta que las propias universidades son las que han permitido y propiciado la precariedad laboral la gran mayoría de su planta docente, en clara violación a normas legales (Ley de Educación Superior 24521, arts. 51 y 78), ahora no pueden éstas alegar en su favor su propia torpeza -la cual ha generado a su vez legitima expectativa de permanencia en los docentes- a los fines cercenar el derecho que El Congreso de la Nación en uso de atribuciones que le resultan exclusivas (Art. 75 inc. 12 CN) ha legislado en cabeza de los docentes a su sola opción (ley 26508).

+ Info:
La autonomía universitaria frente a la ley jubilatoria 26508”

LA LEY 26508 Y LA NUEVA JUBILACION ESPECIAL PARA DOCENTES UNIVERSITARIOS

Vease también:
Jubilación Docente
Derechos del Docente

Aníbal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar