Publicación: Inconstitucionalidad del nuevo ajuste a los jubilados de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba

La Caja de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba ante un nuevo escenario de litigiosidad: La inconstitucionalidad de la Ley 10.078 deFortalecimiento del Sistema Previsional

Publicado en la sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 24-08-2012.-

Por Aníbal Paz

Introducción.

Días atrás, sorpresivamente, y dando la espalda al declamado dialogo y consenso entre los actores involucrados, el Gobernador de la provincia obtuvo en tramite legislativo trasnochado y Express la aprobación de la Ley 10.078 de Fortalecimiento del Sistema Previsional, que instaura una serie de medidas que se analizarán a continuación. La medida provocó la ira de los pasivos y de los sectores gremiales involucrados que se sintieron traicionados, en el trato, y en las promesas de campaña. La ira se manifestó por un lado en las consabidas protestas, paros y asambleas, y por el otro en diferentes planteos judiciales.

No me parece oportuno en esta ocasión analizar las razones, los motivos, los modos, ni las “mañas” que determinaron la sanción de la Ley 10078. Tampoco tendré espacio para explayarme sobre el juego de la verdad-mentira que Nación y Provincia juegan patética y descaradamente, con ciudadanos jubilados por peones.  Sin embargo, ante un escenario que se prevé como altamente litigioso surge evidente la necesidad de realizar una exegesis de la norma en juego para aproximarnos al tema, y en el escueto espacio disponible realizar un sumarísimo test de constitucionalidad de la ley en ciernes. De esta manera trataré de acercar a nuestros lectores alguna precisión sobre la compleja problemática que ya ha generado diversas presentaciones judiciales individuales y colectivas.

El texto cuestionado.

Se modifica el Art. 51 de la Ley8024 TO s/Dec. 40/09 que quedará redactado de la siguiente manera: “Los haberes de las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad.
La Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba establecerá los sectores a los que se refiere el párrafo anterior. El reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los ciento ochenta (180) días computados desde la fecha que fuera percibida la variación salarial.”

La norma hasta ahora vigente establece que los referidos ajustes  tendrán “efecto desde la fecha de producida la variación salarial y deberá abonarse dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha del dictado de la norma legal que la autoriza”.

En consecuencia, el incremento salarial que se acuerde de ahora en más a los activos, en lugar de trasladarse a los pasivos a los 30 días, se difiere a 180 días, lo que en un escenario altamente inflacionario como el actual produce sin lugar a dudas un “efecto bolsillo” importante. En efecto, la perdida del poder adquisitivo puede advertirse fácilmente cuando comprobamos que en promedio la pauta salarial para este 2012 se ha incrementado en un 25%.

Precisamente sobre esta norma es que se centran los planteos que permiten tildarla de inconstitucional. Se encuentran en juego los principios constitucionalmente garantizados de irreductibilidad, proporcionalidad y sustitutividad de los haberes de previsión; así como el principio de irretroactividad de las normas. Más aun se afecta el derecho a la propiedad, ya que las disposiciones – en determinados casos- podrían tornarse confiscatorias.

Por otra parte también se introduce una modificación al Art. 7 de la Ley 8024, que queda redactado de la siguiente manera: El Poder Ejecutivo podrá modificar los porcentajes de aportes personales y contribuciones patronales establecidas en la presente Ley, previo informe de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, en función de los requerimientos presupuestarios y la política remunerativa y previsional que se fije, requiriéndose, en caso de incremento de los aportes personales, acuerdo del Poder Legislativo. A fin de mantener la sustentabilidad del régimen previsional, en el caso en que se disminuyera el aporte personal, este porcentaje se imputará a cuenta de futuros aumentos de salarios y, correlativamente, deberá incrementarse contribución patronal en la misma proporción en que se redujeron los referidos aportes”

Esta modificación encierra un peligro: que el Poder Ejecutivo haga uso de la facultad conferida por la ley y en su merito reduzca los aportes personales – que podrían pasar de un actual 18% a un eventual 11%-  computándose ese descuento a cuenta de futuros aumentos salariales, con la lógica consecuencia de que, sin perderse ingresos de bolsillo, los salarios en bruto serían menores, con lo cual las jubilaciones se calcularían como el 82% de una base menor. Este artículo tiene dos cuestiones a analizar: en primer término la indelegabilidad de funciones, y en segundo lugar la aptitud de la norma de generar reproches constitucionales en cuanto al fondo de la cuestión.

Los agravios constitucionales.

Analicemos, pues, uno a uno los cuestionamientos ya señalados precedentemente en contra de los dos artículos reformados de la ley 8024.

Nuestra Constitución Provincial en su Art. 57 garantiza “jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad” Con claridad puede colegirse que la medida dispuesta no es un mero diferimiento por 180 días en el pago de los aumentos, sino que se trataría de una real confiscación, por cuanto no se incluye el correspondiente retroactivo. Asimismo si bien las jubilaciones mantendrían su nivel nominal, debido a la perdida de valor adquisitivo, se verían reducidas de manera indirecta, lo que contradice el precepto constitucional referido. Por su parte, como ya lo hemos comentado en numerosas ocasiones en este espacio, los haberes de pasividad deben guardar estrecha relación – proporcionalidad- con los salarios de actividad, lo que en la jerga se conoce como “el 82% movil”. La justificación de tal proporcionalidad va de la mano con el valor sustitutivo que debe tener el haber previsional en relación al salario de actividad. En consecuencia, siendo que el diferimiento no incluye retroactivos, al momento de percibirse los aumentos por el sector pasivo, el sector activo estaría acordando nuevos incrementos salariales, con lo cual la proporcionalidad y la sustitutividad se habrán roto y perdido  definitivamente, ya que estamos en presencia de un círculo que no es precisamente virtuoso. Claro esta que las conclusiones expuestas no serian de aplicación inmutable en un escenario de estabilidad.  

Otro punto polémico es la irretroactividad de las normas, principio derivado del Art. 3° del Código Civil, que garantiza la incolumidad de los derechos adquiridos. La ley aplicable para el sector pasivo es aquella que se encuentra vigente al momento de la solicitud del beneficio previsional. En ese entendimiento aparece nítido el agravio constitucional: aquellos que actualmente se encuentran jubilados por leyes anteriores tienen derecho adquirido a mantener el sistema de movilidad dispuesto por el Art. 51 anterior [ajustes a los 30 días], y por ende las disposiciones de Ley 10078 solo deberían aplicarse a quienes se jubilen de ahora en más. Siendo que la Ley se ha sancionado con una evidente finalidad de “ahorro”, a través de la licuación de los aumentos a de los pasivos, queda claro que la ley se aplica a todos los actualmente jubilados por leyes anteriores, con lo cual el reproche constitucional salta a la vista.

Se cuestiona asimismo la contradicción del propio Gobierno. La Emergencia Previsional dispuesta por ley 9504 feneció el 31-07-2012 y no fue “renovada”. En consecuencia todo tipo de recorte o menoscabo de los derechos consagrados por nuestra constitución deben evaluarse a la luz de una normativa que no surge de la emergencia  - sino para pretendidamente superar la misma. Tanto la Corte Suprema de la Nación como el Tribunal Superior de Justicia de la provincia han convalidado en numerosas ocasiones la restricción razonable de ciertos derechos constitucionalmente garantizados cuando ello ha sido dispuesto por ley, en situación de emergencia, y por un tiempo determinado. Actualmente, hemos dicho, que la situación de emergencia ha concluido, ya que había sido dispuesta, y luego prorrogada, por ley y por un lapso de tiempo determinado. En definitiva, los jueces llamados a entender en causas donde se cuestione la constitucionalidad de la Ley 10078 deberán ser severamente restrictivos en la interpretación de la mentada ley, en cuanto ésta determina un menoscabo a los derechos y garantías constitucionalmente garantizados, sin que pueda alegarse una situación excepcional de emergencia previsional por un tiempo determinado.

 Analizando el Art. 7 de la Ley 8024 modificado por ley 10078 podemos advertir dos cuestiones. En primer término debe estarse a lo dispuesto por el Art. 13 de la constitución Provincial que dispone: “Ningún magistrado o funcionario público puede delegar sus funciones en otra persona, ni un Poder delegar en otro sus atribuciones constitucionales, salvo en los casos previstos en esta Constitución, y es insanablemente nulo lo que cualquiera de ellos obrase en consecuencia.” Si cotejamos lo expuesto con el texto del Artículo 104 de la constitución advertimos que “Corresponde a la Legislatura Provincial: (…) Inc. 19. Dictar una ley general de jubilaciones, retiros y pensiones, en base a un descuento obligatorio sobre los haberes para todos los cargos”. En definitiva: si el Poder Legislativo no puede delegar sus atribuciones constitucionales en otro Poder, y si es atribución de la Legislatura dictar leyes jubilatorias;  los jueces deberán analizar si dicha facultad es indelegable, ergo la Ley 10078 deviene nula de nulidad absoluta, y, por tanto la manda legal deviene inconstitucional.

Otro aspecto a tener presente es que si bien la modificación al Art. 7 ya señalada encierra un “peligro” mayor hacia los jubilados, este “peligro” es –de momento- meramente conjetural. En efecto, el artículo 7 en su nueva redacción delega la facultad al Poder Ejecutivo, pero aun éste no ha hecho uso de tal facultad, con lo cual el peligro es por ahora solo hipotético. Digo esto porque para cualquier tipo de acción que se inicie en contra de esta Ley 10078 [amparos, acciones declarativas de certeza o de inconstitucionalidad] deberá tenerse presente que en todas ellas se requiere un daño actual o futuro, que puede ser inminente, pero de ocurrencia cierta o altamente probable. No puede en ningún caso plantearse como solo argumento para accionar un daño meramente conjetural o especulativo, ni convertirse estas acciones en demandas “consultivas” al Poder Judicial.

Por último, y como aspecto a destacarse, debemos tener presente, y muy en claro, que nuestra constitución provincial, a diferencia de la nacional, incluye normas que consagran expresamente derechos de la ancianidad. El Art. 28 de la CP dice: “El Estado Provincial, la familia y la sociedad procuran la protección de los ancianos y su integración social y cultural, (…)” La protección a que refiere la norma sub exegesis debe entenderse en su mas amplio alcance, lo que incluye la protección contra la incertidumbre recurrente y los padecimientos económicos, [provocados por las omisiones y los desaciertos de las políticas públicas, los dimes y diretes políticos, entre otros avatares] que tanta angustia ocasionan en nuestros abuelos y que ciertamente afectan su calidad de vida, lo que no se condice con el trato digno que debe brindárseles. En efecto, el derecho de la ancianidad no se agota con esta prescripción normativa que aparenta ser amplia, vaga y carente de operatividad. Por el contrario, este derecho es operativo y  se encuentra anclado dentro de los derechos no enumerados de la Constitución Nacional (Art. 33CN), y sustentado por normas de rango internacional que han sido incorporados con jerarquía constitucional a través del Art. 75 inc.22 CN. Resulta de particular interés el Artículo 17 del Protocolo de San Salvador, técnicamente denominado Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos [mas conocido como Pacto de San José de Costa Rica] en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  que dice: “Protección de los Ancianos: Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad(…)”

Paralelamente no debemos olvidarnos de otros dos incisos del artículo 75 de la CN se vinculan con las personas mayores. El 19, que incluye como responsabilidad del Parlamento "proveer lo conducente al desarrollo humano". Y el 23, que le impone al Congreso llevar adelante medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los ancianos.

Epilogo.

A modo de conclusión podemos afirmar que existen fundamentos suficientes para plantear la inconstitucionalidad, o bien la inaplicabilidad, de la Ley 10078, si las circunstancias que rodean a cada caso concreto así lo ameritan. Por lo pronto, el juego judicial ya está abierto, pero, a la luz de no muy lejanas experiencias similares, la solución que podrá brindar la Justicia sobre este nuevo agravio a nuestros abuelos demorara lo suficiente en arribar, como para que ya estemos analizando el próximo desacierto de nuestros gobernantes.

Aníbal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar 

RECORTE JUBILATORIO: LAS CONTRADICCIONES DE NUESTRA JUSTICIA

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio & Justicia el 14/08/2008.-

Que el pueblo ya no cree en la Justicia, no es novedad. Lo que resulta alarmante es que las propias contradicciones del poder judicial sean las que generen ese sentimiento en el pueblo cordobés, y den pábulo a versiones de dudoso origen que hablan de genuflexión y funcionalidad al poder de turno. Me pregunto si no está ya demasiado dañada la imagen del Poder Judicial.

LA ACORDADA DEL DESACUERDO

En el día de ayer se rechazaron once medidas cautelares en el marco de los amparos presentados por el denominado recorte jubilatorio, si bien la acción en si misma ha sido admitida. Esta situación no sería noticia si al mismo tiempo en el juzgado anterior en turno no se hubieran admitido otros cientos de idénticas medidas cautelares.

Resultó paradójico, y al mismo tiempo lamentable, que al desplegar las páginas de los matutinos de ayer nos encontramos con amplios titulares encontrados. Por un lado se rechazan 11 medidas cautelares, y por el otro se admiten 700. ¿Cómo les explicamos a los jubilados esta situación?

En primer término debemos decir que en virtud de las disposiciones del Art. 4º de la ley 4915, que regula el procedimiento de Amparo Provincial se establece un desplazamiento de competencia a favor del juez que ha actuado primero en una causa, cuando se trata de un mismo hecho o acto que lesiona o afecta el derecho de varias personas. en este caso la misma ley 9504 es la que lesiona los derechos del varias personas, y en pocas palabras, como ya el Juzgado Civil y Comercial Nº 16 a cargo de la Dra. Tagle había actuado en la materia por encontrarse de turno, le hubiera correspondido seguir interviniendo en todos los amparos por el mismo tema, más allá de que a partir del 11/08 esta de turno el Juzgado Civil y Comercial Nº 15 a cargo de la Dra. González de Robledo.

Teniendo en vistas la gran cantidad de amparos presentados en estos últimos días es Tribunal Superior de Justicia mediante Acordada Nº 951 A (BO 13/08/08) dispuso que en las acciones de amparo que se inicien cuestionando la constitucionalidad de la Ley 9405 de “Armonización, emergencia previsional y de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba”, el Juez ante quien se interpongan…procederá a su inmediato abocamiento, no pudiendo en tales supuestos operar el desplazamiento de competencia establecido en el Art. 4 de la Ley 4915.

El TSJ ha tenido en miras sólo el aspecto de la “prestación del servicio justicia”, es decir que, habida cuenta que la Juez Tagle está recargada de carpetas debe aliviarse su tarea a los fines de que se pueda garantizar la celeridad en todos los procesos de amparos iniciados, a los fines de evitar que las previsibles demoras en la tramitación de tantas causas en la práctica se constituyan lisa y llanamente en denegación de justicia. Para avalar tal acuerdo el TSJ remitió a dudosos antecedentes de la época del cuestionado decreto 1777/95.

Pero la referida acordada produjo un efecto adverso. En definitiva, y en los hechos los 11 amparistas cuyas medidas cautelares fueron rechazadas se encuentran en un supuesto de denegación de justicia, ya que otros 700 si la obtuvieron en el juzgado que por ley corresponde. Aquí cabe hacer un paréntesis.
La Acordada del TSJ es ILEGAL, y lesiona abiertamente los preceptos constitucionales que establecen la división de poderes. En efecto, el poder judicial no puede legislar, ni puede reglamentar las normas para su aplicación, facultades que les corresponden al Poderes Legislativo y Ejecutivo, respectivamente. En el caso, el TSJ ha ordenado directamente a los jueces que no apliquen una norma vigente (art. 4 ley 4915).

Cabe aclarar al público en general que el Poder Judicial puede efectuar el control de legalidad y constitucionalidad de leyes y reglamentos, y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad o la inaplicabilidad de las leyes, pero sólo en el marco de una causa en trámite, y para cada caso en particular, nunca en general y en abstracto, y tampoco cuando actúa en ejercicio de sus funciones administrativas.

Posteriormente Cafure de Battistelli, a cargo del TSJ, declaró públicamente que "la competencia que fija la ley de amparo es para una situación normal y esto es una situación excepcional". Ahora bien, esa excusa no surge del texto de la ley sino que es una apreciación personal que pretende justificar la decisión a la que han arribado. Recuerdo el principio básico del derecho que establece que “donde la ley no distingue no hay que hacer distinciones”. En el caso la ley de amparo no distingue entre situaciones normales y excepcionales al establecer la competencia de los magistrados para entender en los amparos. La norma es clara y no merece interpretaciones distorsivas de la voluntad del legislador, menos cuando de dicha interpretación surge la intromisión del Poder Judicial en las atribuciones del Poder Legislativo. El mismo TSJ ha señalado en infinidad de ocasiones que tales intromisiones generan reparos constitucionales toda vez que se ataca el más elemental principio republicano: el de la división de poderes.

Pero todo lo referido precedentemente no sería agraviante para los jubilados provinciales si en los casos analizados infra el Juzgado 15 hubiera receptado el mismo criterio que el Juzgado 16. Precisamente el Art. 4 de la ley 4915 ha sido establecido para evitar contradicciones y para uniformar el criterio judicial, al menos dentro cada jurisdicción.
En tal sentido si se pretende brindar un mejor “servicio de justicia” se debe adoptar el criterio del juzgado que previno en la causa y en todo caso, para evitar un colapso en el mismo debido a la avalancha de amparos, determinar su tramitación en otros juzgados, quienes deberán ejercer el control formal del trámite pero respetando o siguiendo el criterio del magistrado que previno. De esta manera se compatibilizarían las exigencias de la mejor prestación del servicio justicia con las prescripciones del Art. 4 de la ley 4915.

LAS CAUTELARES RECHAZADAS

Dentro de las contradicciones que señalábamos que imperan por estos días en nuestro sistema judicial no podemos dejar de señalar que el criterio adoptado por el Juzgado Nº 15 va a contramano no sólo del sentido común, sino de importantes tendencias.

El mismo día, decíamos, que el juzgado 15 rechazó once medidas cautelares, el 16 llevaba 700 admitidas. Esta situación como se expresó fue posible gracias a una Acordada del TSJ de precario sostén jurídico. Además vino a generar una situación de inseguridad jurídica que previamente no existía, y una situación de desigualdad y desamparo en el tratamiento de idénticas causas entre los jubilados que consiguieron un abogado la semana pasada y los que lo consiguieron desde el lunes 11.

Lo que más me llamó la atención de la resolución de la Jueza González de Robledo fue que ella no encontró verosimilitud en el derecho invocado ni arbitrariedad alguna, así como tampoco peligro en la demora para avalar las medidas cautelares no innovativas solicitadas. Y me llama la atención porque precisamente la Dra. Tagle había afirmado anteriormente todo lo contrario. Asimismo el desfile de especialitas reconocidos por todos los medios de comunicación coincidió con la Dra. Tagle, así como el suscripto.

Pero lo mejor lo dejé para el final: en Solicitada publicada en el día de ayer en este diario, así como también en La Voz del Interior la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales de la Provincia de Córdoba detalla con claridad que la ley 9504 que se pretende declarar inconstitucional a través de los mentados amparos, es arbitraria, e inconstitucional, ya que viola el derecho a la propiedad, la intangibilidad, la irreductibilidad, la irrenunciabilidad, la proporcionalidad de los haberes de pasividad, entre otras cuestiones señaladas. Como puede advertirse fácilmente no se trata de cualquier opinión, sino de la calificada y altísima expresión de la asociación que nuclea a todos los jueces de la provincia.

Por eso afirmo que en este caso el Juzgado nº 15 va a contramano del sentido común, del criterio de los especialistas y del latir popular. Todo ello porque se ha privilegiado la doctrina de la presunción de la legalidad y no arbitrariedad de los actos del Estado, basada en un arcaico fallo de la CSJN.
Evidentemente estos amparos han recaído en el Fuero Civil y comercial no especializado ni embebido del derecho previsional. En Fuero Federal, se encuentran las Secretarias Laborales-Previsionales, así como la Cámara Federal de la Seguridad Social, con competencia en todo el país. En provincia, en tanto, estas causas se ventilan en el fuero contencioso-administrativo. Por ello resulta comprensible que en el fuero civil, ante la colisión de normas se haga prevalecer la presunción de la legalidad y no arbitrariedad de los actos del Estado. Pero que resulte comprensible no significa que resulte correcto. Así la CSJN, en fallos más recientes, entre otras cosas ha sostenido lo siguiente: "los jueces deben guiarse con la máxima prudencia en la interpretación de las leyes previsionales, especialmente cuando el ejercicio de esa función puede conducir a la pérdida de algún derecho" (Fallos 272:139); "Las leyes previsionales deben interpretarse conforme a la finalidad que en ellas se persigue (Fallos 267:19)... cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción ( Fallos 266:107)... no resultando procedente la aplicación de tales normas con carácter restrictivo pues no debe llegarse al desconocimiento de derechos de esa índole sino con extrema cautela" (Conf Fallos 266:202, 266:299, 278:273).

En efecto, en el caso que tratamos colisiona la presunción de legalidad y no arbitrariedad de los actos del Estado, con los principios protectorios del derecho previsional que desvirtúan aquella presunción. Por ello afirmo que las medidas cautelares no innovativas en estos amparos son no sólo jurídicamente fundadas sino además necesarias para los jubilados provinciales, ya que se encuentran involucrados derechos y garantías insoslayables, debido al carácter propio de los beneficios y las prestaciones jubilatorios que son móviles, irreductibles, irrenunciables, proporcionales, integrales, intangibles, sustitutivas del salario de actividad, de naturaleza alimentaria, e imprescriptibles.


CONCLUSIONES:

En fin, nada obstará a que todos los jubilados provinciales interpongan sus amparos, que seguramente a partir del próximo lunes se presentarán nuevamente de manera masiva en el juzgado que entre en turno, esta vez invocando la o bien la teoría de ilegalidad continuada, o bien la inconstitucionalidad del Art. 2 Inc. E de la ley de amparo, toda vez que se habrá vencido el plazo del Art. 2 inc. E de la ley 4915.

Pero también resultarán admisibles otros tipos de planteos, aun de trabajadores provinciales activos, que reclamen la inconstitucionalidad de la ley 9504 a través del instituto previsto en el Art. 413 del CPCC: la acción declarativa de certeza, ya que los trabajadores activos hoy no pueden invocar un perjuicio actual o inminente, toda vez que no están jubilados aun, lo cual es requisito para la acción de amparo, pero no así para la declarativa de certeza.

Por todo lo dicho, y habida cuenta de que las medidas cautelares no innovativas en el marco de las acciones de amparos admitidas, han sido rechazados “sin perjuicio de la reedición del planteo con elementos suficientes, en concordancia con la mutabilidad característica de toda cautelar”, es que afirmo que los planteos de medidas cautelares se reeditaran con nuevos fundamentos y en definitiva serán admitidos. En relación a las medidas cautelares que se trata, entiendo que en el océano de Juzgados, el Nº 15 es sólo una gota.

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Aníbal Paz
Abogado
www.estudioapasoc.blogspot.com

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 9504 DE EMERGENCIA Y REFORMA PREVISIONAL


POR ANÍBAL PAZ
PUBLICADO EN COMERCIO Y JUSTICIA EL DÍA 07/08/2008.-

INTRODUCCION

Como era previsible los amparos comenzaron a presentarse y los magistrados se pronunciaron a favor de las medidas cautelares no innovativas, a fin de que, mientras dure la tramitación de los primeros, en búsqueda de la declaración de inconstitucionalidad de varios de los artículos de la ley 9504, no se efectúen las quitas que tiene previsto efectuar la Caja de Jubilaciones de la Provincia sobre los haberes de los pasivos a partir del mes de agosto. Asimismo se plantean acciones de inconstitucionalidad de la mencionada ley por ante el Tribunal Superior de Justicia a través de los diferentes gremios estatales, lo que en ningún caso representa un obstáculo para que los beneficiarios, individualmente, acudan en masa a la justicia en busca de amparo.

IRREDUCTIBILIDAD y CONFISCATORIEDAD

Los agravios que pueden plantear los amparistas son varios, ya que la ley cuestionada tiene evidentes inconsistencias jurídicas, siendo quizás la más clara de todas, la violación flagrante a las disposiciones de la Constitución Provincial (CP) en su Art. 57.

En efecto, el Art. 57 establece: “que el Estado Provincial… asegura jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad…”. Al mismo tiempo se establece en el Art. 55 del referido cuerpo legal que los beneficios y las prestaciones son integrales e irrenunciables.

En este lugar no es posible extenderse en los conceptos básicos del derecho previsional, pero cabe por lo menos señalarlos. Los beneficios y las prestaciones son móviles, irreductibles, irrenunciables, proporcionales e integrales, como hemos dicho, pero también se ha señalado que son intangibles, sustitutivos del salario de actividad, de naturaleza alimentaria, imprescriptibles, entre otras cosas. Como puede apreciarse a simple vista están en juego además los principios jurídicos de legalidad, razonabilidad, progresividad, paz social, orden público y equidad, entre tantos otros principios básicos aplicables al caso que tratamos.

Si decimos que las jubilaciones son irreductibles, ergo la quita dispuesta es confiscatoria aún en escalas menores a las previstas. Es decir, que si no pueden reducirse las jubilaciones, cualquier mengua en el haber, por más mínima que sea determinará ipso iure la confiscatoriedad de la medida.

El argumento que esgrime la Caja, para avalar la quita es que el referido artículo 57 hace referencia al beneficio jubilatorio, y no así a las prestaciones, las cuales mediando causa justificada, de emergencia, pueden ser reducidas por ley de manera razonable. Pero aquí es donde se plantean los inconvenientes. En efecto, ya ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los haberes, al ser sustitutivos del salario del trabajador, tienen carácter alimentario, en consecuencia una quita del orden del 15 % sería confiscatoria sin ningún lugar a dudas, más allá de la existencia de una emergencia. También ha dicho la CSJN que cuando la diferencia por las movilidades previsionales supera el 13% con respecto a los incrementos efectivamente liquidados, esta situación deviene confiscatoria. También se ha dicho en el conocido caso Iglesias que una disminución entre el 18 y el 22% es confiscatoria.
A todas luces los recortes dispuestos son confiscatorios porque la escala arranca en el 22%. En definitiva, de acuerdo a las circunstancias del caso, a la gravedad de la emergencia, la CSJN ha establecido como una pauta muy general que una quita de haberes superior al 10% la tornaría automáticamente en confiscatoria. Pero por otra parte debe señalarse que en alguna oportunidad la CSJN convalidó recortes superiores.

Pero, aquí entran a jugar otros factores adicionales. Nuestra constitución provincial establece de manera clara y expresa la irreductibilidad de las jubilaciones, con lo cual, cualquier apreciación judicial al respecto deberá ser estrictamente restrictiva, sobre todo, al juzgar la existencia de una situación de emergencia, su correspondiente acreditación en juicio, y sobre todo la razonabilidad, proporcionalidad e inevitabilidad de la medida que se pretende convalidad. De otro modo será confiscatoria.

ASPECTOS DE LA CONFISCATORIEDAD.

La Constitución Nacional (CN) no sólo prohíbe la confiscación de la propiedad en su Art. 17, sino que también garantiza a todos los habitantes el libre uso y disponibilidad de la misma (Art. 14), en tanto ese derecho sea ejercido en el marco de la ley, la cual no podrá desnaturalizlarlo (Art. 28 CN), y en la medida en que con ello no se afecte a terceros (Art. 19 CN), ni su ejercicio se torne abusivo (Art. 1071 Código Civil).

En tal sentido advertimos que las notas de confiscatoriedad de la ley 9504 están dadas en varios aspectos:
1º El recorte de haberes en sí mismo es confiscatorio, cualquiera sea su porcentaje o escala, de acuerdo a las disposiciones del Art. 57 CP.
2º En este caso además no podemos hablar de una verdadera emergencia – como veremos más abajo – ni que llegado el caso el recorte sea razonable, toda vez que los porcentajes de deducciones establecidos son notoriamente desmesurados y arbitrarios, toda vez que existen otras alternativas, como se verá.
3º La Ley dispone la devolución de los recortes a través de Títulos de Cancelación Previsional a 8 años de plazo. Esta medida va en contra de lo dispuesto en el art. 14CN, ya que le beneficiario en la práctica se verá privado de usar y disponer de sus haberes por casi una década. Además esta medida es irrazonable, y hasta maliciosa, por cuanto en temas previsionales el factor temporal es decisivo. Por un lado muchos jubilados en su fuero íntimo se preguntan si llegarán a ese día, y, si lo hacen, si estarán en condiciones de usar, disponer y disfrutar de sus haberes, toda vez que en su inmensa mayoría han aportado de acuerdo a sus ingresos. Pero por otro lado, no parece razonable “devolver” los haberes recortados luego de seis años de superada la emergencia, en razón de que esta última está establecida por dos años, aun cuando ésta última situación puede extenderse, en cuyo caso ¿cómo planean nuestras brillantes autoridades devolverlo?
4º Los títulos referidos, serán cancelados con el misérrimo interés que otorga el Banco de Córdoba (BPC) para las Cajas de Ahorro en pesos. Este interés, como lo sabe cualquier hijo de vecino, no cubre ni siquiera la inflación ficticia del INDEC. En consecuencia, de aquí a ocho años el dinero recortado habrá perdido toda su capacidad adquisitiva. Si ese recorte lo pusiera a plazo fijo, el jubilado al menos tendía una mísera compensación (siempre hablando de las tasas a valores actuales para plazos fijos en pesos a 30 días del BPC). En realidad, como se trata de un préstamo forzoso a la Caja, debería establecerse una tasa de interés compensatorio adecuada con lo cual la afectación no sería tan grave, toda vez que podría verse como una inversión forzosa. Como puede apreciarse, la confiscación que supone la cancelación de los recortes a través de títulos a tasas miserables, es evidente. Pero, como si ello no fuera poco, existe una discriminación manifiesta: los jubilados, pasarían a ser acreedores del estado provincial, como cualquier otro, pero, sin embargo, y pese a ser un universo muy vulnerable, son tratados de manera diferenciada, en su detrimento.
5º El incremento del aporte obligatorio al APROSS viene a sumarse a la mengua en los haberes de bolsillo, brindando un dato de mayor confiscación. Como es sabido se incrementa el aporte de un 3,5 a un 5%. Ahora bien, si uno analiza que el 5% de un haber de $6000 es de $300, cualquiera puede darse cuenta que ese es el valor de una cuota de medicina prepaga.

IRRAZONABILIDAD – ARBITRARIEDAD

Ya la semana anterior en estas mismas páginas señalaba que en este caso no puede hablarse de que nos encontramos ante una verdadera emergencia previsional. Ya he dicho que nos encontramos ante la presente coyuntura, en gran parte debido a malas maniobras de todas las autoridades, incluidas las actuales. En consecuencia puede afirmarse que, sabiendo que la Caja iba a implosionar, las autoridades incurrieron e incurren en gravísimas omisiones, toda vez que no han adoptado medidas coherentes sobre todo en los últimos años.
No deben vendarse los ojos nuestros ciudadanos: la culpa de este desmanejo no es toda de la conducción nacional, pese a que ha hecho méritos suficientes para cargar con ella. Por el contrario, en la expresión de motivos que nuestro Gobernador presentó en la Legislatura, reconoce que “Los ingresos puros del sistema previsional, aún si el Estado nacional cumpliese con sus pagos retrasados y sostuviera un nivel de cobertura aceptable para el futuro, no alcanzarían para solventar todos los egresos que demanda el sistema”. En definitiva, la plata que debe el Estado Nacional no alcanza, y esto lo reconoce expresamente el Gobernador en ese texto. Entonces estamos ante un evidente mal desempeño de la función, toda vez que a sabiendas de la crisis del sistema previsional, se han adoptado medidas en sentido contrario en el pasado reciente. En el caso, la inevitabilidad de la situación de emergencia no se encuentra acreditada, toda vez que pudo preverse, ya que numerosos analistas señalaron que iba a ocurrir lo que está sucediendo; y se pudieron haber evitado o morigerado las consecuencias de esta coyuntura, de haberse adoptado medidas apropiadas de manera oportuna.

Por otro lado, como hemos dicho ya, para que un recorte de haberes sea convalidado por la CSJN debería ser dispuesto por ley, de manera razonable, y no confiscatoria. Cuidándose de no repetir el error del decreto 1777/95, esta vez el recorte se instrumentó por ley. Pero se dejaron dos flancos descubiertos: la confiscatoriedad, como ya hemos analizado, y la arbitrariedad.

Para que una medida no sea arbitraria, debe tenerse en cuenta las alternativas existentes, y deberá optarse por la más razonable de ellas.

Los sistemas previsionales solidarios están en crisis mundial desde hace por lo menos treinta años. En ese sentido se han diseñado alternativas para suplir la deficiencia en la relación aportantes/beneficiarios, como por ejemplo, en el caso de nuestro país, se ha recurrido a las asignaciones de partidas presupuestarias, cuyos fondos provienen de impuestos con asignación específica para el sistema previsional. Por ello, decimos claramente que existen otras alternativas, sino para solucionar, por lo menos para paliar, la coyuntura actual: revalúo inmobiliario, suprimir el descuento del 30% en impuestos, achicar gastos superfluos (por ejemplo, el censo provincial del 27 de agosto, que si bien útil y necesario, es inoportuno), gravar el juego, o lo que fuere menester. En fin, existen alternativas de financiación para el régimen previsional. Por todo lo expresado entonces cabe afirmar que se ha avanzado sobre los derechos adquiridos de los jubilados provinciales, cuando han existido otras alternativas, con lo cual el recorte dispuesto es arbitrario.

OTRAS CUESTIONES

No menos relevante a mi entender es la siguiente maniobra: en el art. 5 originario de la ley 8024 el Estado provincial garantizaba el financiamiento del déficit de la Caja a fin de abonar en término las prestaciones. En la nueva redacción se establece que “una vez superada la emergencia” se garantizará el financiamiento del déficit de la Caja a fin de abonar en término las prestaciones. Esto me lleva a pensar entonces que el Estado provincial no garantiza nada toda vez que cuando así lo disponga puede eludir sus obligaciones. Por otra parte se establece la inembargabilidad de los fondos provinciales y que las sentencias judiciales sólo tienen carácter meramente declarativos, y en consecuencia se ven privadas de ejecución, en tanto no se adecuen a las pauta de la cuestionada ley. Por ello se afirma que los aspectos recientemente señalados configuran lesiones a la seguridad jurídica, al principio de legalidad y a la garantía de la tutela judicial efectiva.


CONCLUSIONES

No se agotan todos los cuestionamientos a la ley 9504 en los planteos precedentes, pero por cuestiones de espacio no podemos referirnos en extenso a cada uno de ellos. Lo que queda en evidencia es que la ley atacada es claramente inconstitucional y ello ha motivado el otorgamiento de la primera medida cautelar en autos “Cortés Olmedo, Orlando c/ Caja de Jubilaciones de La Provincia de Córdoba s/amparo” en la cual se dispuso que la Caja “deberá abstenerse de retener o deducir suma de dinero alguna correspondiente al haber previsional del actor…hasta tanto recaiga resolución en los presentes.” De más esta decir que la Caja apelará esta decisión y todas las que emitan en idéntico sentido, con lo cual se avizora un panorama de alta litigiosidad y enormes erogaciones futuras para la Caja y la Provincia. Con esta medida, los jubilados escépticos tendrán un antecedente más para solicitar amparo a la justicia.
En la ley además existen otras cláusulas peligrosas: la posibilidad del Poder Ejecutivo de extender los recortes a los jubilados de haberes más bajos, la posibilidad de alterar los porcentajes de recortes y la posibilidad de que la emergencia se extienda por decreto por dos años más (arts. 36 y 37).
Por último, es de esperarse que con la reglamentación de la ley surjan nuevas inconsistencias dando más argumentos a los amparistas para solicitar que se declare inconstitucional la ley en cuestión, toda vez que las autoridades nos tienen acostumbrados a errores garrafales.

Para leer la nota directamente en la web de Comercio y Justicia, click aquí.-

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioapasoc.blogspot.com

RECORTE JUBILATORIO: QUO USQUE TANDEM ABUTERE, JUAN SCHIARETTI, PATIENTIA NOSTRA*

POR ANÍBAL PAZ
PUBLICADO EN COMERCIO Y JUSTICIA EL DÍA 30/07/2008**.-

Introducción.

La frase original pertenece a Cicerón y fue pronunciada en el recinto del Senado Romano e iba dirigida a Catalina. Gracias al discurso del primero se pudo desarticular la conjura del segundo. En este caso la pregunta va dirigida a UD, Sr. Gobernador: ¿Hasta cuando? A buen entendedor, pocas palabras (1).

La emergencia.

En cualquier diccionario podemos encontrar definida la palabra emergencia como algo imprevisto, por lo tanto, la emergencia previsional que se proclama debería derivar de una situación imprevista. Cuando nos referimos a esta emergencia previsional, bajo ningún punto de vista podemos hablar de imprevisibilidad alguna, como se verá, ya que tal argumento no resulta válido en el caso. La emergencia pudo preverse, pudo evitarse y pudieron mitigarse sus consecuencias pero las autoridades de turno al solo fin de obtener réditos políticos han desoído las advertencias de diferentes y prestigiosos analistas. Entonces más bien debe plantearse la situación de emergencia de que se trata como una emergencia, sino provocada, por lo menos acentuada por las acciones y omisiones de las autoridades.

Le recuerdo, Sr. gobernador, que UD integraba el equipo político que lideraba el anterior gobernador cuando se negoció el Convenio 83/02, de armonización previsional. UD, Sr. Gobernador formó parte del mismo equipo que otorgó la pasividad anticipada a los empleados de la Provincia. UD, Sr. Gobernador, estaba sentado al lado de De La Sota cuando éste anunció la devolución del 82% a la gama más baja de los jubilados provinciales. Y ya el año pasado, en un año electoral, su candidatura, Sr. Gobernador, tomó impulso luego de que se derogara (con razón, pero tal vez de manera impulsiva y demagógica (2) el Dto. 1777/95.

Recuerdo que hace exactamente un año desde el gobierno se apuraron a decir que la Nación se haría cargo de la devolución del 82%, para desmentirse el día 29/07/07, cuando De la Sota anunció que ese costo extra lo solventaría la Provincia con sus fondos. Claro, al no obtenerse respuestas favorables de la Nación/Anses, el anterior gobierno del que UD formaba parte quedó encerrado en su promesa, cuando la CSJN había ya expedido la sentencia de muerte del dto. 1777.
Pero prometieron más de lo que sabían que podían cumplir: yo mismo señalaba en ese momento en estas páginas que: “seguramente deberá renegociarse el convenio de armonización, ya que devolver el 82% constituye precisamente todo lo que se quiso evitar con el convenio de armonización, ya que las jubilaciones provinciales debían adecuarse a las de la Nación, cuyo sistema no respeta la proporcionalidad del 82%, ni la movilidad, todo ello a los fines de recortar gasto público, como “solicitaron” los organismos internacionales (FMI, BM, etc.). A los fines de respetar – y financiar - las disposiciones constitucionales de la Provincia y los mayores y mejores beneficios dispuestos por la legislación provincial, se creó, a través del mismo convenio de armonización, un Fondo Complementario a cargo de la Provincia. Además debe tenerse presente que el déficit que se comprometió saldar la Nación era el existente en aquel momento, en aquellas condiciones”.

Esta medida simpática para la gente, sin el aval de la Nación, fue tal vez el respaldo que necesitó UD de cara al oscuro 2 de septiembre.

Como si ello fuera poco, Sr. Gobernador, UD reconoce en la expresión de motivos del proyecto que se trata hoy en la Unicameral que “Dicho convenio [Nº 83/02] si bien nunca fue cumplido totalmente por el Estado Nacional, las transferencias parciales realizadas permitieron que, junto a los recurso provinciales, pudieran pagarse las prestaciones previsionales” Es decir que el incumplimiento del Convenio viene de larga data.
Por ello me pregunto: ¿Es posible hablar de emergencia? Por supuesto que no. Cualquier ciudadano común puede fácilmente advertir que si se otorgan beneficios anticipados, si se amplía el beneficio al 82% móvil, y si el Estado Nacional no cumple con lo que le toca en el convenio resulta lógica e inevitable la presente coyuntura. Entonces: ¿por que no se corrigieron o morigeraron estas circunstancias a tiempo? Sr. Gobernador, si el convenio nunca fue cumplido totalmente, ¿por que no se reclamó antes? ¿Por que el anterior Gobierno adoptó todas las medidas, que aunque fueron muy bienvenidas por los jubilados, comprometen el actual financiamiento del sistema?

La respuesta es una sola: conveniencia política. UD se burla de los ciudadanos Sr. gobernador, porque en estos últimos años UD, junto con su antecesor, estuvo mendigando bendición política en La Rosada, y ahora pretende endilgarle toda la culpa a la Nación. ¿Por qué no se reclamó antes? ¿Porque no se acudió antes a la Justicia? ¿Por qué se derogó el Decreto 1777 a sabiendas de que la Nación no afrontaría los gastos y que ello sería uno de los factores desencadenantes de la actual debacle? ¿En que pensaba el anterior Gobernador cuando otorgó la pasividad anticipada que reduciría la relación beneficiarios-aportantes? Ahora ya es tarde para todo y quienes pagan los platos rotos son los jubilados provinciales.

Los Juicios por venir.
Uno de las tantas circunstancias que llevaron a la actual coyuntura es la enorme cantidad de juicios que afronta la provincia por temas previsionales. Estos juicios tienen por supuesto una traducción económica, que opera a modo de pesada mochila del sistema previsional.
Si lo que se pretende es aliviar las arcas de la Caja no puede avanzarse en un recorte de las jubilaciones que va a derivar en un aluvión de demandas, que ya se están estudiando, aun sin que se haya sancionado la ley. Precisamente se está atacando el bolsillo de los jubilados de mayores ingresos, que seguramente no tendrán inconvenientes de acudir a la justicia.
Otra vez estamos “pateando la pelota” para adelante, tal como hizo Mestre en su oportunidad, a los fines de hacer caja chica, a cuenta de erogaciones futuras y de consecuencias imprevisibles, que seguramente deberá afrontar otro gobernante.

Es verdad que el sistema jubilatorio provincial debe reformarse en algunos puntos a los fines de eliminar notorias inequidades, sobre las cuales no me referiré en esta oportunidad. Pero no es menos cierto que el actual proyecto presenta flancos muy vulnerables a demandas judiciales de todo tipo. Es así que en este lugar pretendo hacerme oír en cuanto a todo lo malo del nuevo proyecto.

Los principales argumentos que se están analizando a la hora de acudir a la justicia una vez sancionado el proyecto en ley, son:
1) la confiscatoriedad y la desproporcionalidad que supone el recorte jubilatorio;
2) la falta de trato igualitario de los acreedores: los jubilados recibirán bonos a 8 años a una tasa anual misérrima, lo que no se condice con el tratamiento que reciben otros acreedores del Estado Provincial.
3) La falta de existencia del estado de emergencia: por lo dicho, no es una situación coyuntural, sino que viene desde hace muchos años. Esta situación se ha visto agravada por las acciones y omisiones de los funcionarios públicos, que ahora en retrospectiva han quedado en evidencia. La acreditación del Estado de emergencia correrá por cuenta del Estado, ya que no basta sólo con declararlo, sino con probarlo. Deberá acreditar el Estado Provincial que ha adoptado todas las medidas correspondientes en tiempo y forma – lo cual hemos visto que no ha ocurrido. Adicionalmente deberá acreditar que no ha tenido otras opciones más que recortar las jubilaciones. Del menú de opciones con las que cuenta el gobierno de provincia optó por la peor (pudo haber por ejemplo, emitido títulos o tomar créditos mientras se sustancia el juicio a la Nación a fin de que remita los fondos que son debidos; pudo haber gravado impositivamente a distintos sectores productivos, o elevar determinadas alícuotas a fin de destinarlas al solo efecto de financiar ese déficit mientras subsista, efectuar el demorado revalúo inmobiliario rural y urbano, etc.)
4) La emergencia debe ser dispuesta por ley y acotada en el tiempo. Lo primero aparentemente se verificará en el día de la fecha. Pero en cuanto a lo segundo es de resaltarse la peligrosidad que lleva implícita la posibilidad que el Ejecutivo provincial prorrogue la situación de emergencia (Art. 30 del proyecto). Pero más peligroso aun es un detalle que parece haber pasado inadvertido de momento: se autoriza al Ejecutivo a “…extender la aplicación del aporte solidario a otros beneficiarios de la Caja”. Esta posibilidad significa que quienes perciben menos de $5000 podrán ser requeridos por el Gobernador a efectuar el aporte.
5) Además el estado provincial ha decidido blindarse frente a las ejecuciones de sentencias y a las medidas cautelares, lo que significa una mayor postergación de los derechos de los jubilados, que luego de ser reconocidos judicialmente deberán hacer una larga espera hasta que sus créditos se puedan hacer efectivos. Claramente esta situación atenta contra la seguridad jurídica.
6) La CSJN ha examinado infinidad de cuestiones vinculadas con rebajas en los haberes previsionales, los cuales son derechos adquiridos, tienen carácter alimentario, son imprescriptibles e irrenunciables. Sólo se ha admitido que las prestaciones puedan ser disminuidas para el futuro sin menoscabo de la garantía del art. 17 CN., cuando razones de interés colectivo o bienestar general lo justifiquen y su resultado no sea confiscatorio o arbitrariamente desproporcionado, y que la medida no resulte irrazonable, arbitraria, discriminatoria, y que sea además dispuesta por ley. De todo lo dicho, sólo el requisito de ser dispuesto por ley cumple esta disminución de los haberes.
7) si bien en su Art. 7 el proyecto extiende – con justicia – el régimen especial de la ley 24.016 a los docentes provinciales de manera expresa, esta medida es incompatible con la declamada situación de emergencia, por varios motivos. El principal., sin lugar a dudas es el hecho de que mientras la Caja se encuentra en crisis se resuelve bajar la cantidad de años de aporte de los docentes, quienes configuran nada menos que el 30% de los aportantes activos a la Caja. Es un contrasentido proponer una revisión, en sentido restrictivo, de los requisitos para acceder a los beneficios y al mismo tiempo permitir la jubilación de miles de docentes con menos años de aportes (3).
7) No puede declararse por la Legislatura una situación de emergencia sin debate. ¿Para que sirve la Legislatura entonces? Como lo señala el Dr. César Arese (4) aquí hace falta un debate muy serio e intenso sobre el sistema previsional provincial. ¿Hacia donde va el sistema previsional cordobés? Desde luego que estamos a contramano de la Nación que viene sostenidamente ensanchando su base de cobertura, y paradójicamente por estos días anunció la automaticidad de las movilidades jubilatorias a partir de 2009. Aquí no nos encontramos “reformando por un sueño” la ley previsional. Si no hay suficiente debate no podrán existir consensos que le den forma a un sistema verdaderamente equitativo, solidario, y que cumpla con la finalidad de otorgar beneficios sustitutivos de los salarios a los beneficiarios de acuerdo con sus aportes.

Conclusiones.

Señores legisladores, a la hora de votar, tengan presente que, luego del “affaire por las retenciones”, el ciudadano común ha vuelto a informarse sobre vuestras actividades y estoy seguro que tomó debidos apuntes para, a la hora de volver a las urnas, recordar qué votó cada legislador. Aquí nos encontramos en la misma situación. Levantar la mano para aprobar el proyecto tal como ha sido presentado - sin el debido debate, y falto de concienzudo estudio- significa nada menos que convalidar la cadena de errores, omisiones, negligencias e incompetencias, de todos los anteriores y actuales actores políticos. En todo caso quizás seamos salvados por la campana y el proyecto sea remitido a comisión para un profundo e intenso estudio, que tamaña reforma requiere.

El actual gobierno nacional, por supuesto, tiene mucho que ver con los acontecimientos. Es a todas luces inadmisible que un gobierno que se supone federal condene al olvido a una provincia como la nuestra. El lamentable modelo de conducción política de los reyes de olivos le ha dado la excusa perfecta a nuestro Gobernador para salirse con la suya y echarle la culpa a otro.

Por todo lo expresado es que anhelo profundamente que algún valiente legislador tome la palabra y diga: Quousque tandem abutere, Juan Schiaretti, patientia nostra? Y de esa manera contribuya a una mayor sensatez y al debate que se merece la Reforma Previsional en Córdoba.-

NOTAS:
* ¿Hasta cuando abusarás, Juan Schiaretti, de nuestra paciencia?
** Por un error involuntario, la columna ha sido publicada sin notas. en este espacio puede leerse la columna completa.-
1 No obstante ello los interesados podrán encontrar en cualquier libro de historia la traducción de dicha frase o también en el sitio web que más abajo se indica.
2 Hay numerosas normas declaradas inconstitucionales por la CSJN que siguen vigentes, por cuanto su derogación implicaría erogaciones importantes para las arcas del Estado, quien prefiere asumir los costos de eventuales juicios: véase CSJN Casos Badaro I y II, Gemelli, Siri, Massani de Sese, etc.
3 Cabe aclarar que de acuerdo a diversos pronunciamientos judiciales, la ley 24.016 debería aplicarse a los docentes provinciales, con las modificaciones del dec. 137/05, pero respetándose la movilidad propia de aquélla. Lo que se critica, no es el otorgamiento del beneficio de la ley 24.016 a los docentes, sino su oportunidad. En medio de una crisis de financiamiento del sistema previsional, y a través de una ley de emergencia, es impensable e ilógico, una situación semejante.
4 La Voz del Interior, 29/07/08. Pág. 13 Secc. A.


Aníbal Paz
Abogado
www.estudioapasoc.blogspot.com

EL NUEVO PANORAMA PREVISIONAL

TERCERA PARTE

b) Solvencia presente, ¿déficit futuro? Con todas estas reformas, sumadas a la problemática de las Moratorias Previsionales - que merecen un tratamiento diferenciado que por razones de espacio voy a omitir- el Estado estaría contrayendo deuda a futuro con el superávit de "caja" que hoy presenta ANSES. Estas obligaciones futuras son más altas que los ingresos actuales, lo que significa que si no se actúa con cautela estamos a la puerta de una crisis fiscal.
Se han levantado no pocas voces en contra de esta Reforma Previsional: oportunismo político vociferan algunos. Déficit Fiscal que deberán afrontar futuras administraciones, dicen otros. También se ha dicho que el si bien el método para calcular la P.A.P. no ha cambiado, sino sólo su cómputo, al permitirse el retorno al Reparto se ha desvirtuado la lógica de esta prestación lo que llevaría a una regresiva distribución del ingreso .
Si bien es cierto que el sistema privado necesitaba transparencia y, por sobre todas las cosas, competencia, los críticos afirman que tal como está planteada la Reforma, que aparece como una medida de aceptación masiva, puede generar especulación en los afiliados a capitalización, a quienes bajo ciertas circunstancias les convendría permanecer en éste régimen hasta una edad que oscila entre los 40 y 50 años, para luego volver al Reparto, cargando las arcas estatales al comprometer con mayores erogaciones la financiación futura del Régimen de Reparto. Pero a esto último se ha contestado que ya en el mundo no existen sistemas previsionales que se financien sólo con los aportes de los activos, sino que hoy estos sistemas se financian en un porcentaje mayoritario con impuestos de asignaciones específicas a esos fines, así como con inversiones propias de los organismos en cuestión, entre otros supuestos.
c) Intangibilidad. A último momento se incorporó al proyecto de reforma un artículo que establece que para garantizar la solvencia, la permanencia y estabilidad futura del sistema, los recursos pertenecientes a la seguridad social deben ser invertidos y utilizados sólo para pagar los beneficios derivados de dicho sistema. En otras palabras, se establece la intangibilidad de los fondos y recursos con que cuenta ANSES para pagar las prestaciones a los beneficiarios. Pero los argentinos tenemos memoria. Eran también intangibles los depósitos, que hoy están recuperando los ahorristas, luego de largos años de batallas judiciales. Recordemos también que la clase pasiva sufrió la quita del 13%, que luego les fue restituído con bombos y platillos como si se tratara de un genuino aumento. Entonces lo que está en juego a la hora de optar entre el régimen privado o el régimen estatal de jubilaciones, es la credibilidad misma del Estado. ¿Podemos confiar en el Estado Argentino? Para hacer elecciones a largo plazo, deberíamos contar con políticas de estado serias y coherentes a lo largo del tiempo. De otro modo se hace imposible.

d) La Letra Chica. Habrá que esperar a que se complete la reglamentación de la Reforma para establecer su alcance práctico y su operatividad en la realidad. No pocas veces el espíritu de las leyes se ve profundamente alterado por la reglamentación.
En la exposición de motivos del proyecto de ley enviado por el Ejecutivo al Congreso se enuncian una serie de objetivos de la Reforma Previsional. Veamos pues cuáles son esos objetivos. a) Mejorar la cobertura de la población. b) Garantizar la libre elección de los ciudadanos. c) Fortalecer la equidad y la transparencia del sistema. d) mejorar la tasa de sustitución del salario. e) asegurar el financiamiento genuino del sistema. f) bajar los costos de administración de los fondos en manos de las AFJP. g) profundizar el rol del estado. h) garantizar un haber mínimo para todos los beneficiarios, sin distinción de régimen.
El intento de dar cumplimiento a los objetivos enunciados en b), d), f), g) y h) surge claramente del texto de la ley. Y digo intento porque, por ejemplo, mientras por un lado se mejora la tasa de sustitución del salario al aumentar la PAP, por otro lado no se ha avanzado en la problemática de la actualización de los haberes para la determinación del haber inicial. Pero, ¿que hay de los demás objetivos?
Mejorar la cobertura de la población: para esto no alcanza la Reforma tal como está estipulada. Para ello hay que combatir, por ejemplo, el trabajo en negro. Otra medida es otorgar cobertura a personas que nunca aportaron, como es el caso de las Moratorias Previsionales, pero ello va en contra de otro de los objetivos declarados de la reforma: asegurar el financiamiento genuino del sistema.
Fortalecer la equidad y la transparencia del sistema: no se ha avanzado mucho en el fortalecimiento de la equidad, por cuanto, días antes de la sanción de la ley que estamos tratando, se prorrogó hasta el 01/01/08 la diferenciación en los aportes personales de los trabajadores destinados al Régimen Estatal (11%) y al Régimen de Capitalización (7%). Me pregunto ahora: ¿No han sido suficientes ya los años de vigencia de esta prerrogativa a favor de las AFJP? Ya se sabe que al ser menor el aporte, es mayor el ingreso de bolsillo del trabajador, y esto es un incentivo a la hora de optar en favor del sistema privado. De todos modos este incentivo desaparecerá a partir del 1º de enero de 2008, pero hasta ese momento puede servir de “anzuelo” para atraer o retener afiliados.
Por otra parte, no se advierte cómo puede mejorar la transparencia del sistema, ni cuáles son las medidas tendientes a la consecución de dicho objetivo.
Además deberían ser cuidadosas las autoridades y analizar detenidamente el juego de las infinitas normas que regulan la materia previsional, para evitar caer en desuetudos, analogías, desconocimiento de derechos, inconstitucionalidades, etc., que lleven a la clase pasiva a una nueva avalancha de juicios por los más diversos motivos.
Se prevé la sanción de un texto ordenado de la ley 24.241, lo que ayudaría a dar luz sobre la materia, siempre y cuando se obre en igual sentido con la miríada de reglamentaciones existentes.

e) Actualizacion de haberes y Ajuste de PBU. Estos temas no han sido incluidos en la Reforma. Sucede que para calcular el salario promedio de los últimos 10 años (sobre el cual se determina la PC y la PAP) no se efectúa ningún tipo de actualización, y esto es grave en períodos inflacionarios, con lo que el promedio resultante es muy bajo en relación con el último salario en actividad del trabajador. Debería establecerse un mecanismo de actualización, ya que, según dijimos más arriba, desde la salida de la convertibilidad la inflación ha sido del orden del 90%.
También se dejó pasar la oportunidad para actualizar los valores de la PBU. Ésta en la actualidad está fijada en 2,5 MOPRES ($200). Resulta que el valor del MOPRE fue fijado en $80 en el año 1997 y nunca más fue actualizado. Además el Art. 23 de la ley 24.241, que establece la PBU no se modificó desde 1994, lo que significa que, a trece años de distancia, la PBU está establecida en un valor que oscila entre $200 y $230.
Estas omisiones determinarán la continuidad de los Juicios de Reajuste Por Movilidad de los que ya hablamos más arriba. Todo jubilado o pensionado que perciba un haber superior a $ 1.200 está en condiciones de gestionar una mejora en sus haberes a través del mencionado trámite judicial. Aquellos que perciben haberes menores estarían por ahora sin posibilidades de reajuste de haberes ya que los mismos si han sido reajustados por decreto .

f) Beneficiarios de Regímenes Especiales: Todos aquellos beneficiarios de los regímenes jubilatorios especiales -Docentes, Docentes Universitarios, Investigadores y Científicos, personal del Servicio Exterior de la Nación, etc.- han venido luchando en los estrados judiciales por años en defensa de sus regímenes especiales que les otorgan un haber del 82/85% móvil, según el caso .
Uno de los conflictos que se planteaba en esos casos era que los beneficiarios de esos regímenes especiales habían quedado al margen de las disposiciones de las leyes generales 24.241 y 24.463, y por ende no deberían jamás haber hecho la opción prevista por el dto. 56/94 entre el régimen de Reparto o el de Capitalización. Las distintas instancias judiciales determinaron que quienes en su momento habían optado -indebidamente- por el régimen privado de capitalización debían obtener el traspaso de sus fondos de vuelta al Estado.
Con los cambios previstos por la reforma, ya no será necesario el planteo por el retorno al régimen de Reparto para los beneficiarios de regímenes jubilatorios especiales. El planteo judicial se reduce a una sola cuestión ahora, la más importante de todas: la lucha por la movilidad de sus haberes, que está “atada” a la evolución del último salario en actividad. Por ello es fundamental que los beneficiarios de regímenes especiales sigan solicitando por vía judicial su “movilidad” propia e irrenunciable.

6. Trámite.
La opción por el Régimen de Reparto debe hacerse a través de un Formulario preimpreso que los interesados pueden conseguir en la página www.opciónjubilatoria.gov.ar. Allí deberán llenar los datos personales e imprimir tres copias que deberán ser enviadas por Correo Argentino u OCA, de manera gratuita, conjuntamente con copia de 1ª y 2ª hoja del DNI, como si se tratase de una Carta Documento. Quienes no tengan acceso a Internet pueden conseguir los citados formularios en las oficinas o estafetas del Correo Argentino y también en algunos gremios, municipios, ONG's y en sucursales de AFJP. Debe dejarse bien en claro que el trámite no se realiza en ANSES sino en el Correo.
Plazo para ejercer la opción: El día 12 de abril comenzó el plazo para ejercer la opción, la cual puede hacerse válidamente 180 días hábiles. En consecuencia, se establece como fecha final el día 31/12/2007. A todos los efectos debe dejarse claro en este punto que la opción de traspaso al Régimen de Reparto se hace efectiva el 1º de enero de 2008. Dentro de dicho plazo puede ejercerse sólo una vez la opción, es decir que no hay posibilidad de arrepentirse una vez enviado el formulario por correo.
Opción expresa por permanecer en el régimen de Capitalización : deberán remitir por correo, en las mismas condiciones explicitadas supra, el Formulario “Comunicación Fehaciente de ratificación Art. 30bis de la Ley 24.241” que puede bajarse desde las páginas Web de cada AFJP.
Quienes pueden hacer el Trámite: * En primer lugar, quienes están afiliados a una AFJP y deciden volver al Régimen de Reparto, teniendo en cuenta los criterios de conveniencia ya detallados. * No resulta necesario que el trámite de opción lo realicen quienes tienen un saldo en la cuenta de capitalización menor a $20.000 y tengan 50 años de edad (mujeres) o 55 años de edad (hombres), salvo opción expresa en contrario; los monotributistas; y quienes poseen un régimen jubilatorio especial (Docentes, Docentes Universitarios con D.E., Investigadores y Científicos, Magistrados de la Nación, etc). Ya que en todos estos casos los aportes se destinarán al Régimen de Reparto. * Los pensionados que están trabajando pueden ejercer la opción.* Si no se desea cambiar de Régimen, no hay que realizar ningún trámite. * No deben ejercer la opción los jubilados o quienes se encuentren tramitando un beneficio jubilatorio.
Sólo el primer día desde que se abrió la opción jubilatoria en todo el país se registraron 25.000 traspasos según palabras de Sergio Massa, titular de ANSES. El primer traspaso operado fue el de nuestro Presidente, lo que fue interpretado por unos como una medida de respaldo a la Reforma Previsional, y por otros como una medida demagógica y de propaganda preelectoral. En todo caso, me quedan dudas acerca de si a nuestro Presidente le convenía en realidad el traspaso de acuerdo a los criterios objetivos ya explicitados…

7.
Nueva Prestación. Moratorias
Para todos aquellos que con 50/55 años de edad que no reúnan $20.000 en sus cuentas de capitalización individual se ha previsto el retorno compulsivo al Régimen de Reparto, salvo opción expresa en contrario, de acuerdo a lo ya expuesto. Quienes en estos casos alcancen la edad jubilatoria de 60/65 años, podrán acceder a las prestaciones si reúnen 30 años o más de aportes, juntando lo que se traspasa desde las AFJP al Estado y lo que aporten de aquí en más hasta alcanzar aquellas edades.
Ahora bien, como se prevé que quienes se encuentren en dichos supuestos no alcancen a acreditar 30 años de aportes para poder jubilarse, se han establecido nuevas facilidades. En primer lugar, si al cumplir 60/65 años de edad no se reúnen 30 años de aportes, éstos pueden completarse a través de la Moratoria de Ley 24.476, que permite declarar aportes hechos cómo autónomo hasta septiembre de 1993. En estos casos se deducirá del haber jubilatorio la cuota correspondiente de la Moratoria, hasta cancelar la totalidad de la deuda previsional.
En segundo lugar, si no pueden acceder a la jubilación normal a través de lo dicho precedentemente, pueden acceder a la Prestación Por Edad Avanzada, cumpliendo con los requisitos de edad y aportes , los cuales pueden ser completados también a través de la Moratoria.

8. Conclusión.
En un país serio, responsable y coherente, con seguridad jurídica y estabilidad económica y política a largo plazo, sería factible asesorar a todos aquellos que hoy enfrentan la decisión trascendente que nos ocupa. Ahora bien, teniendo en cuenta todo lo expresado, y repasando la historia casi bicentenaria de nuestro país, ¿es posible acaso asesorar a los trabajadores aportantes hoy y mirando hacia los próximos diez, veinte o treinta años? Parece imposible, es más, quizas todo lo precedentemente expuesto pierda vigencia mañana mismo. En todo caso los criterios expuestos tienen una vigencia mediata, es decir mientras duren las condiciones hoy existentes. Como ya se dijera más arriba, parece apropiado circunscribirnos a un análisis de los próximos cinco a diez años. Ir más allá en el tiempo constituiría una aventura riesgosa para cualquier especialista.
Por otra parte, la Administración Kirchner ha avanzado, y mucho, con reformas y beneficios varios a favor de la largamente postergada clase pasiva de nuestro país, pero, como hemos visto, queda mucho camino por recorrer aún. Esperemos que las próximas administraciones no den marcha atrás con lo bueno, suplan lo omitido y corrijan lo malo. De otra manera se habrá cambiado, si, pero para que nada cambie.

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Aníbal Paz
Abogado
ap_yasociados@yahoo.com.ar
www.estudioapasoc.blogspot.com

EL NUEVO PANORAMA PREVISIONAL

SEGUNDA PARTE
contradictorios, con lo que la decisión recaerá sobre la cuestión simple de Capital Estatal o Capital Privado.
Garantía Estatal: Ya nos hemos referido a este punto, en relación con el haber minimo. Pero es también el Estado garante de las prestaciones bajo la modalidad de Renta Vitalicia del régimen privado para el caso de quiebra o liquidación de las AFJP. También garantiza la rentabilidad mínima de las AFJP, así como los fondos de recomposición y la integración de capitales. Garantiza el pago de retiros por invalidez en caso de quiebra o liquidación de las Compañias de Seguro a cargo de dicha prestación. Recordemos que las AFJP invierten en títulos públicos, y que en la medida en que el Estado los cancele, las AFJP tendrán el rendimiento esperado.
Modalidad de percepción: en el régimen privado hay que analizar además si se va a optar por la Renta Vitalicia, por el Retiro Fraccionario o por el Retiro Programado para acceder a la Jubilación Ordinaria.
Otros criterios relevantes a considerar: * Si el afiliado posee o no cargas de familia. Debe señalarse que si un jubilado de capitalización fallece el saldo de su cuenta puede ser retirado por los herederos. * La duración del trámite jubilatorio: para jubilarse por Reparto son necesarios aproximadamente seis meses de espera. En Capitalización se hacen necesarios hasta dos años de espera, ya que al trámite en la AFJP de cada afiliado debe adicionársele el trámite en ANSES[1]. * Inflación y crecimiento de la economía esperados para los próximos cinco años, lo que influye decisivamente en la rentabilidad real[2] de las AFJP. * Estabilidad laboral del afiliado, etc.
Conclusión: no pueden establecerse pautas generales válidas para todos los afiliados acerca de la conveniencia de tal o cual opción. Debe analizarse caso por caso aplicando todos los parámetros detallados, ya que se encuentran íntimamente ligados. Pero en todos los casos quienes hoy tienen más de 45/50 años de edad[3] tienen la última oportunidad de traspasarse de Régimen, con lo cual deben asesorarse convenientemente.
Quienes, a resultas de un análisis de todos lo parámetros citados se encuentran en una situación “limítrofe”, es decir que tienen ventajas y desventajas en cada Régimen, deberían esperar hasta último momento para ejercer la opción para esperar modificaciones o reglamentaciones de última hora. En un año electoral es probable que tengamos más “novedades”.
Los más jóvenes todavía pueden esperar otros cinco años, ya que todavía tienen tiempo por delante para ejercer la opción, para evaluar convenientemente su situación individual y especular con los vaivenes económicos.

4. ¿Que pasará con las AFJP?
Los cambios que se verificarán repercuten directamente en el negocio de las AFJP. Estos cambios están motivados en la ineficacia de las AFJP en demostrar la utilidad del sistema de capitalización.
Al verse beneficiadas con una afluencia de "indecisos" constante, las AFJP, hicieron poco marketing y publicidad para atraer, retener o fidelizar afiliados, y no explotaron suficientemente los beneficos del sistema privado. Las AFJP de menor comisión generaban sus afiliados por sorteo. Las demás AFJP apuntaban sus campañas publicitarias sólo a aquel sector de mayores ingresos que toma decisiones razonadas, basadas en las estadísticas de rentabilidad, etc. Por otra parte, de los 11 millones de afiliados a Capitalización, apenas la mitad es aportante regular, y esto determina en buena medida los traspasos entre las distintas AFJP. Al no poder optar por volver a reparto, las AFJP mantenían cautivos a sus afiliados sin ningún "esfuerzo". Por último los aportes de los afiliados continúan reducidos al 7% de sus salarios hasta el 01/01/2008, esto significa que hasta ese momento, el incentivo para optar por capitalización, es un mayor ingreso de "bolsillo" para el trabajador -en detrimento de su saldo en la cuenta de capitalización. Pero, ¿qué sucederá cuando desaparezca en 2008 el único incentivo palpable para afiliarse al régimen privado, al equipararse los aportes de ambos regímenes en un 11%?.
Ahora, las AFJP, deberán invertir en comercialización, marketing, fidelización, retención, etc. Pero contarán con menores recursos: las comisiones, ya lo dijimos, bajarán en promedio un 10%; la "Gran Torta de los Indecisos" (anualmente 900 millones de pesos aproximadamente) ahora es sólo para el Estado; el éxodo de afiliados descontentos que volverán a reparto, ya por una cuestión de números, ya por una cuestión ideológica; etc. El origen de esta reforma, que en principio sólo busca mayor competencia al equiparar de los regímenes de capitalización y reparto puede buscarse en varias cuestiones: en primer lugar, actualmente un 25% de quienes se han jubilado por el Régimen de Capitalización, han debido volver al régimen estatal porque sus cuentas de capitalización se agotaron. En segundo lugar, la tan mentada rentabilidad real de las
[1] Para quienes perciben componente pública.
[2] Rentabilidad Real = Rentabilidad Nominal – Inflación.-
[3] Mujeres y hombres, respectivamente.
AFJP se ha puesto en duda ya que no tiene un impacto decisivo en los haberes de sus afiliados. En tercer lugar, luego del default, las AFJP invirtieron en Títulos Públicos del Estado Nacional, que posteriormente fueron canjeados por Bonos Cuasi Par, con una quita del 30%, con lo que se perdió rentabilidad. En cuarto lugar, La Rentabilidad Real Anual promedio para los últimos doce años fue sólo del 9,4%. En quinto lugar, los afiliados, al haber aportado un 7%, en lugar de un 11%, obtuvieron en estos últimos cinco años una leve mejora en ingreso de bolsillo mensual, pero no se capitalizan debidamente para su futura jubilación.
En un escenario probable, en el que las AFJP deberán hacer frente a un éxodo de afiliados, a una disminución de sus comisiones y a una mayor inversión en comercialización, avizoro un futuro con no más de un puñado de AFJP que se repartan el mercado: sólo las más fuertes subsistirán, absorviendo a las más débiles. Actualmente existen 11 AFJP, cuando en 1994 había 26. Por otro lado, entre las 6 AFJP más grandes (Orígenes, Met, BBVA Consolidar, Arauca Bit, Nación y Máxima) concentran el 86% del mercado y sólo las 3 primeras representan el 50% del mismo.

5. Materias Pendientes
Es conveniente aclarar en este punto que con esta reforma no está todo dicho en materia previsional, por el contrario, quedan muchos temas a tratar, entre ellos:
a) Movilidad. En las jubilaciones privadas, en la medida que la rentabilidad de las AFJP lo permite, los haberes se incrementan para mantener el poder adquisitivo. Pero también debe programarse el haber para que la cuenta de capitalización no se agote.
Hasta aquí las reformas reposicionan al Estado Nacional frente a las AFJP, pero: ¿que sucede con la movilidad de las jubilaciones? Otra vez es un tema olvidado. Las jubilaciones mínimas se incrementaron sólo por decreto desde 1994 pasando de $150 a $530, es decir más del 300% en una década larga. Pero las jubilaciones altas estuvieron congeladas durante ese mismo periodo. Recién en 2006 se incrementaron un 11% y en 2007 un 13%. Desde la salida de la convertibilidad la inflación acumulada es casi del 90%. Es por ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación "obligó" al Estado en el caso Badaro a que establezca un mecanismo de actualización automático de los haberes del sector pasivo. Pero el Estado obedeció a medias: incrementó por decreto todos los beneficios previsionales, pero sin fijar ningún mecanismo automático de actualización en relación, por ejemplo, con la evolución del índice salarial, o el nivel de precios para el consumidor, o la inflación, o el costo de vida, etc[1]. En los últimos tres años el Estado Nacional perdió 90mil juicios por reajustes de haberes previsionales, debido a la falta de actualización por movilidad. Estos jucios significaron para el estado una pérdida de unos 1800 millones de pesos[2].
[1] A ello debe agregarse que por estos días el INDEC está muy cuestionado, lo que ha llevado a pensar que los índices oficiales están "contenidos", y en consecuencia el desfasaje real entre el salario y el costo de vida es mayor aún.
[2] José A. Sarsosa. Práctica de Jubilaciones y Pensiones. Pág. 536. Ed. Ediciones Jurídicas. 1ª Ed. 2006.
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EL NUEVO PANORAMA PREVISIONAL

PRIMERA PARTE


1. Introducción.
Desde el día doce de abril próximo pasado se tornó operativa la mentada Reforma Previsional dispuesta por Ley 26.222, pero aún antes, precisamente desde el mismo momento en que se hizo oficial el anuncio de la remisión del proyecto de la ley al Congreso por parte del Ejecutivo, allá por la primera quincena a de enero, se generaron un sinnúmero de interrogantes para toda la ciudadanía, incluidos quienes nos consideramos especialistas en la temática, lo cual repercutió de manera inmediata en los medios de comunicación, que sirvieron de vehículo de las preguntas de la gente, y como escenario o foro de discusión para los especialistas.
Conocido el texto de la ley y sus reglamentaciones, oídas las opiniones a favor y en contra de esta Reforma y habiendo visto la operación de los traspasos en la práctica es que hoy les presento, en primer lugar una apretada síntesis del nuevo panorama previsional; en segundo lugar los diversos criterios a seguir para evaluar la conveniencia de volver al Régimen de Reparto o permanecer en el Régimen de Capitalización, así como la realización del pertinente trámite; en tercer término se detallarán los puntos relevantes de las nuevas facilidades para acceder a la jubilación de aquellas personas que no completan los años de aportes necesarios; y, en último lugar, una serie de reflexiones acerca de los puntos fuertes y los puntos débiles del nuevo sistema.

2. La ley 26.222 y su Reglamentación. Aspectos de la Reforma Previsional.[1]
a) Libertad de Opción: Se permite a los afiliados al Régimen de Capitalización, por el plazo de 180 días hábiles volver al Régimen de Reparto, por única vez sin límite de edad. Luego, cada 5 años se abrirá una "ventana" para cambiar de Régimen, pero con la limitación de que sólo podrán ejercer dicha opción quienes no hayan alcanzado la edad de 50 y 55 años (mujeres y hombres respectivamente). Quien no ejerza la opción en el plazo señalado quedará en el mismo Régimen en el que se encontraba. Quienes en las edades señaladas no reunan en sus Cuentas de Capitalización la suma de $20.000 pasarán compulsivamente a Reparto -salvo que hagan una declaración expresa para permanecer en el Régimen de Capitalización- ya que el fondo capitalizado y los años de aporte que quedan por delante no garantizan una jubilación mínima en Capitalización. La libertad de opción venía siendo reclamada desde el mismo momento de la sanción de la ley 24.241.
b) Indecisos: antes, como es sabido, quienes no decidían en cual régimen afiliarse -en el plazo de 90 días desde su incorporación al mercado laboral formal- eran "sorteados" entre las AFJP de menor comisión (Arauca Bit, Futura, Nación y Profesión). La situación hoy es diferente: todos aquellos que en el plazo de 90 días del alta no ejercen ninguna opción quedarán afiliados en el Régimen de Reparto. Quienes registren el alta con anterioridad al 1º de abril y no ejerzan la opción dentro del plazo de 90 días serán sorteados entre las AFJP, aún cuando el plazo para ejercer la opción venza luego del 12/04/07.
Para dimensionar la significación de esta medida, basta con un par de datos estadísticos: en 2006 hubo 523.000 indecisos, que en consecuencia le aportaron a las AFJP la nada despreciable suma de $ 624.000.000. El ministro Tomada estimó que este año esa cifra podría trepar a los 900 millones de pesos.
c) Prestacion Adicional por Permanencia: El haber jubilatorio del Régimen de Reparto se compone de tres elementos: La Prestación Básica Universal (PBU), La Prestación Compensatoria (PC) y la Prestacion Adicional por Permanencia (PAP). Ésta última se calculaba a razón del 0,85% del salario promedio de los últimos 10 años en actividad, por cada año (posterior a 1994) de afiliación al Régimen de Reparto. En los beneficios a otorgarse a partir del 1º de julio de 2007 el porcentaje de la PAP se incrementa hasta un 1,5% por cada año en Reparto.
Pero además partir del 1º de julio se verificará un incremento para todas las jubilaciones ya existentes recalculándose la PAP de acuerdo al nuevo cómputo.
d) Comisiones y Seguro: Los afiliados al Régimen de Capitalización debían aportar un 7% de su salario, pero sólo el 70% de sus aportes iba a parar a su cuenta de capitalización, ya que el otro 30% correspondía a la comisión que percibía la AFJP y al costo del Seguro de Vida. Se establece a partir del 3 de abril un tope a las comisiones que cobran las AFJP, fijándose en el 1% del salario sujeto a aporte del trabajador. Antes la comisión promedio del sistema rondaba el 1,2% del salario. Es decir que las AFJP perderán un 10% de ingresos en conceptos de comisión.
Por otra parte, se diseñará un sistema de seguro mutualizado, para financiar las prestaciones por invalidez y fallecimiento, lo que se traduce en una baja de su costo. Cabe aclarar que hasta el día 31/12/07 las AFJP pueden adicionar a su comisión el costo del seguro por invalidez y fallecimiento, ya que el sistema mutualizado que se instituyó no es operativo sino hasta el 01/01/2008. Con estas medidas se procura en definitiva que un mayor ingreso se efectivice en las cuentas de capitalización individuales.
e) Otras reformas: * Se eleva el tope de los salarios sujetos a aportes: la Base Imponible Previsional pasará de $ 4800 a $ 6000 a partir del día 01/04/07. Todo lo que el trabajador perciba por encima de esa cifra, queda exento de aportes previsionales
* El Estado Nacional se constituye en garante del haber mínimo (hoy $530) tanto para los afiliados en Capitalización (que perciban componente pública) como los afiliados a Reparto. Además garantiza la "intangibilidad" de los fondos y recursos de la ANSES, los que deberán se utilizados para el pago de las prestaciones a los beneficiarios del sistema.
* Las AFJP deberán invertir entre un 5% y un 20% en Títulos de Deuda, certificados de participación en fideicomisos, etc., que sean emitidos para financiar proyectos productivos o de infraestructura en la República Argentina.
* Por último, se deroga del discutido decreto 1306/00.


3. Criterios de conveniencia a la hora de la opción
Edad: Quienes ingresan al mercado laboral por primera vez, debido a que sus salarios son bajos, el aporte menor, y los años de aporte por delante, deberían optar por Capitalización. A partir de los 40/45 años de edad, los afiliados podrían especular con volver al Reparto, teniendo presente los otros criterios. Quienes hoy están a menos de 10 años del retiro, deberían volver a reparto, ya que con los cambios operados se verían beneficiados.
Sexo: la edad jubilatoria difiere para los hombres y para las mujeres; la edad requerida para aquellos es de 65 y para éstas de 60. Esto es relevante ya que las mujeres en definitiva aportan cinco años menos que los hombres, salvo que ejerzan la opción prevista en el Art. 19 de la Ley 24.241[2], lo que influye notablemente en sus cuentas de capitalización.
Años de aporte en Reparto: Cuantos más años se haya aportado en el Régimen de Reparto, más se percibe por la PAP, de acuerdo a lo ya explicado.
Años de aportes por delante: Si una persona comienza su vida laboral tiene muchos años de aporte por delante, lo que juega a su favor, ya que, con la posibilidad de cambio de régimen cada cinco años, puede especular y hacer experiencia en cada sistema durante esos lapsos para, cuando se acerca a la edad de retiro, al fin poder optar por el régimen que le resulte más conveniente. Para quienes tienen una edad avanzada y están muy cerca del retiro, es conveniente volver a Reparto, ya que no podrán aportar mucho más para engrosar sus cuentas de capitalización.
Nivel de Ingresos: evidentemente quienes perciben salarios bajos deben permanecer en el regimen estatal, ya que es el Estado el que les garantiza un haber mínimo. Los trabajadores de ingresos altos, en principio, deberían optar por Capitalización. En cuanto al nivel de ingresos medio, debe evaluarse su situación en relación con los demás criterios. ¿Cómo determinar cuando un ingreso es bajo, medio o alto? En principio para que un ingreso pueda considerarse alto debería estar muy cercano o superar la Base Imponible Previsional actual, de acuerdo a lo ya explicado. Debe tenerse en cuenta además que en Reparto, se computa un promedio de los últimos diez años trabajados y se calcula un porcentaje sobre éstos, en Capitalización se suman todos los aportes realizados en la vida laboral. Entonces, para evaluar el nivel de ingresos, habría que analizar en qué momento de la vida laboral se producen los ingresos más altos.
Saldo en la cuenta de capitalización: si faltan diez años para el retiro y el saldo de la cuenta es de $20.000 o menos, y si su nivel de ingreso es medio o bajo, se verá en aprietos si queda en Capitalización, ya que será el estado quien garantice el Haber Mínimo. Ya hemos dicho que para el supuesto anterior la ley prevé el retorno compulsivo al Reparto, salvo que se ejerza la opción expresa para permanecer en Capitalización.
Cuanto más alto el ingreso y mayor el saldo en la cuenta, tanto mejor permanecer en el sistema privado, pero hay que tener en cuenta además cuantos años por delante quedan para el aportante.
Regularidad de Aportes: si el trabajador es aportante irregular, y no puede predecir o asegurar cúales serán sus ingresos en los últimos años de su vida laboral, debería optar por el sistema estatal.
Espectativa de vida: Ya hemos dicho que si el saldo de la cuenta de capitalización se agota, quien garantiza el haber jubilatorio mínimo es el Estado (aproximadamente un 25% de quienes se han jubilado al día de hoy por Capitalización han debido volver al Reparto por haberse agotado el saldo de sus cuentas individuales). Y casualmente son aquellos quienes tuvieron ingresos superiores los que tienen una espectativa de vida más larga, ya que su nivel de ingresos le permitió acceder a una mejor calidad de vida, lo que repercute notablemente en su salud y en consecuencia en su espectativa de vida.
Componente ideológico: No hay que restar importancia a este factor, ya que en última instancia, cuando todos los demás parámetros resulten dudosos, se decidirá en función a la preconcepción que cada afiliado tenga sobre cada régimen. Además es probable que los indicadores citados, si bien están relacionados, pueden en algún caso particular ser
[1] Véanse al respecto las siguientes normas: Ley 26.222; Decretos 204/07, 313/07 y 314/07; Resolución ANSES 191/07; Instrucciones SAFJP 03/07 y 04/07.-
[2] Art. 19 Ley 24.241 (parte pertinente): “… las mujeres podrán por continuar su actividad laboral hasta los sesenta y cinco años de edad…”.-
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