Contactos:

SERVICIOS JURIDICOS, ASESORAMIENTO Y CONSULTORIA para INDIVIDUOS, SINDICATOS, PyMES, EMPRESAS, COLEGIOS PROFESIONALES, COMUNAS, MUNICIPIOS y Otros entes.-

Amparos - Acciones Declarativas de Certeza - Acciones directas de Inconstitucionalidad - Derecho Laboral y Previsional: Jubilaciones, Reajustes - Derecho Administrativo - Derecho Ambiental - Régimen Docente: nivel medio y universitario -

Solicite entrevista al Tel./Fax (+54) (0351) 423-4335

Horario de atención telefónica: Lun - Mar - Jue – Vie de 9:00 a 12:30hs y de 16:30 a 18hs

Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ciudad de Córdoba - Argentina.


Consultas y Asesoramiento On Line
:

estudioanibalpaz@gmail.com

ap_yasociados@yahoo.com.ar

prensaestudioanibalpaz@gmail.com



viernes, 19 de abril de 2013

Publicación: Criticas a la mal llamada Democratización de la Justicia


CRÍTICAS A LA MAL LLAMADA “DEMOCRATIZACIÓN DE LA JUSTICIA”

publicado en Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 19/04/2013.-

Estas líneas no contienen apreciaciones políticas, ya que carezco de pertenencia o afiliación política o partidaria. No busque el lector identificarme con ninguna corriente en particular, ya que no me identifico en su totalidad con ninguna de ellas.  Tampoco represento a los poderes económicos, ni  a los grandes lobbies ni mercaderes. Tampoco me identifico con ninguno de ellos. No pertenezco a la raza de “buitres”, “caranchos”, ni trabajo en la “industria de juicio”. Por el contrario, me considero parte integrante de honestos juristas que en cadena Nacional hemos sido ofendidos públicamente, y en reiteradas ocasiones, al ser englobados dentro de las desafortunadas “etiquetas” señaladas. La introducción precedente sobre mi persona, es a los efectos de evitar el desgastado argumento ad personam  que utilizan asiduamente los obsecuentes del Gobierno para descalificar a las personas que critican el modelo. Lo que leerán en estas líneas no es apto para oficialistas reverentes y carentes de pensamiento propio. Justamente por eso y, para que nadie pueda efectuar la falacia ad hominem en mi contra es que he avanzado en una breve caracterización de mi línea de pensamiento.

Las desafortunadas expresiones de diversos funcionarios - incluida CFK, que parece haber olvidado sus días de profesional litigante, que, precisamente, hizo fortuna en la industria del juicio- me agotaron. Se olvidan los funcionarios que ellos, sus familiares y allegados, sacaron sus ahorros mediante cautelares en la época del corralito, y parece ser que ningún funcionario hubiese tenido jamás un padre o abuelo que hubiese cobrado al ANSES lo que las sentencias mandaron pagar. Justamente tiempo atrás se supo que la madre de la Presidenta ganó y cobró un juicio a la ANSES por reajuste de su beneficio.

Estoy agotado. Me propuse decir basta. Y hablo desde mi lugar de ciudadano trabajador y honrado, que nada a nadie debe, y que no tiene ataduras para expresarse libremente, ni intereses ajenos que defender. Este ciudadano se cansó del doble discurso y de la doble moral de este gobierno mediocre. La gota que para mí ha rebalsado el vaso es esta batería de proyectos de ley impresentables, fruto del capricho antojadizo de un aquelarre de funcionarios ávidos de más poder.

La ridículamente mal llamada democratización de la justicia encubre un secreto a voces: el control de la Justicia, único escenario que hasta ahora ha sabido resistir la “okupación”.  No se me malinterprete: no soy necio ni mucho menos: la corporación judicial existe, así como el nepotismo que bien supo denunciar, por caso, el periodista Sergio Carreras en “la Sagrada Familia”. Los vínculos entre la Justicia y el Poder económico y político son innegables. El procedimiento de selección y enjuiciamiento de magistrados debe ser revisado, y el servicio de justicia transparentado, agilizado y ordenado. Pero el camino elegido por este gobierno no puede ser más equivocado. El mismo gobierno que dice ser progresista pretende otorgar más poder al Estado por sobre sus ciudadanos y crearse un fuero de impunidad absoluta, para legislar según arbitrio. Los intereses del Estado no deberían confundirse con los intereses del Gobierno, pero la obsecuencia boba ha permitido que hoy  Estado se identifique con Gobierno, y que el llamado “relato oficial” se convierta en política de estado. Los enemigos del Gobierno se han convertido en enemigos del Estado. Nada más absurdo.  Resulta patético observar desde un ángulo imparcial como el Gobierno hace todo lo posible por destruir al antiguo aliado Grupo Clarín, y como éste, hace lo propio con el Gobierno, marcando ambos la agenda nacional, en olvido de lo que realmente importa. Ciertamente no creo en Clarín, ni en Pagina 12. No creo en el Gobierno ni veo oposición en quien creer. Ciertamente vamos a la deriva y queda en manos de ciudadanos como yo el decir basta de mentiras, corrupción, doble moral y “panquequismo”.

Al cierre de estas líneas un informe periodístico conmovió el escenario político. La ruta de  lavado de dinero que se denunció, se suma a una lista de escándalos hasta hoy impunes, que salpican a baldazos al gobierno: recordemos algunos de los más resonantes affaires: Ciccone-Boudou, Micieli, Shocklender-Bonafini, Antonini Wilson, Lázaro e hijos, y un largo etcétera. Si el rio suena, agua trae. En este marco es que se debe entender la batería de proyectos de ley que analizaré. Este cúmulo de normas impresentables pretenden cerrar un circulo de impunidad: el ciudadano no podrá ejercer sus derechos frente a un Estado arbitrario que legisla de acuerdo a los intereses de una camarilla, que para encubrir sus turbios asuntos, pretende designar a sus propios jueces, que filtren los casos que llegan a la Corte Suprema [CSJN], y en el ínterin, como no pueden borrar de un plumazo a todos los jueces ya designados, la brillante idea es la de impedir medidas cautelares contra el absurdo estatal.

Pasemos a analizar los nuevos caprichos de este Gobierno.

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA PARA TOD@S

A todas luces la elección de los miembros del Consejo de la Magistratura [CM] a través de elecciones ciudadanas es un despropósito muy evidente, a la par que una decisión claramente inconstitucional. No puede modificarse este aspecto sin  modificarse la Constitución. El Art 114 de la CN claramente expresa que “El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal (…)”  el componente democrático de elección popular es justamente la representación que en el CM tienen los miembros del Congreso de la Nación, que son elegidos por el voto popular. La representación por los estamentos de Jueces y Abogados, tiene su razón de ser en que son los que más conocen la realidad de la Justicia, y quienes más de cerca están en condiciones de apreciar los requisitos que debe reunir un magistrado para ocupar –o abandonar- un cargo. Las votaciones por estamentos no son desconocidas en nuestro sistema democrático, piénsese por ejemplo en las Universidades Nacionales, en las cuales los docentes, estudiantes, no docentes y egresados, eligen de su seno a sus propios representantes. Permitir que los jueces queden sometidos a elección popular, implica lisa y llanamente permitir directa injerencia del poder político en la Justicia, que perdería su –al menos teórica- independencia. Con respecto a la integración que se propone del nuevo CM, se estarían desconociendo la integración de minorías, la proporcionalidad, la distribución geográfica, entre otras cuestiones, pero por sobre todas las cuestiones se pretende una modificación al sistema impuesto por la CN.

JUICIOS MAS LARGOS PARA TOD@S
La pretensión de introducir una nueva instancia en los juicios contra el Estado, a través de Cámaras de Casación  en lo Contencioso Administrativo, o del Trabajo y de la Seguridad Social implica lisa y llanamente introducir una nueva etapa en todo juicio, para dilatar los ya de por si dilatadísimos procesos judiciales contra el Estado. Esto puede leerse claramente como una “barrera de contención” que el gobierno pretende establecer, a modo de filtro de las causas que llegan por el contencioso administrativo a la CSJN, o dilatar aún más el pago de la crónica deuda que el Estado tiene para con los jubilados. Sabido es que hoy la ASNES representa la “caja” del Estado, y que para que el Gobierno pueda echar mano de ella a su antojo la debe cuidar. Y esto se hace dilatando los pagos. Este Gobierno que se precia de progresista y defensor de los derechos humanos directamente viola el principio de tutela judicial efectiva consagrados en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que garantizan a los ciudadanos un accesos rápido y efectivo a la justicia lo que no será posible si se  crea artificialmente una nueva instancia en este tipo de procesos.

Como si ello no fuera suficiente, y en atención a que el Gobierno pretende nombrar a sus propios jueces, como hemos visto, con la modificación al CM advertimos que no solo serían estas Cámaras de Casación un obstáculo en términos de alargamiento de los procesos, sino en una efectiva barrera que impediría el acceso a la CSJN, habida cuenta que los jueces que integrarían las Cámara de Casación serian pro Gobierno.

Por otro lado yo me pregunto: ¿por qué no se agiliza la justicia dotándola de recursos tecnológicos y humanos suficientes? ¿No se quejaba el Gobierno de las demoras de la justicia en resolver sobre la Cautelar que le impedía avanzar con la de Ley de Medios? ¿No es mejor desbloquear los nombramientos de jueces para cubrir las decenas de cargos vacantes en todo el país? ¿No es mejor acelerar los procesos sin incluir amenazas de juris de enjuiciamiento a magistrados con agallas como el Dr. Herrero de la Cámara de Seguridad Social [CFSS] de la Nación? ¿Por qué recurren los abogados de la ANSES en chicanas baratas de recusaciones masivas en la CFSS? El “relato” ya es a estas alturas “invendible”. Solo lo compran quienes coyunturalmente se benefician con él.

Lo que se pretende es ciertamente un bloqueo judicial a todo lo que pueda dañar o molestar al gobierno. El Gobierno pretende imponer medidas legislativa mediante aprietes, sin debate y sin consenso. ¿No tiene técnicos este Gobierno? ¿No le advierten a CFK y adláteres de las enormes falencias jurídicas de los proyectos enviados? ¿No pueden visualizar acaso que este pack de leyes insólitas será declarado inconstitucional si es que alguna vez se promulgan?  ¿o son todos tan obsecuentes y sumisos? Por suerte todas las voces se han alzado en contra de estos proyectos, incluso de quienes eran la elite intelectual de este modelo. Y digo eran, porque en el esquema maniqueo de este Gobierno, ahora pasarán seguramente a integrar el bando de los ángeles caídos

CAUTELARES PARA NADIE

            Mucho se ha dicho y escrito sobre este tema en los últimos días. Yo por mi parte, remito al archivo de este diario, ya que en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia del 18/04/2012 he publicado un comentario de fondo al respecto.

No obstante lo señalado, sería útil apuntar y reiterar en este lugar alguno de los argumentos que determinan la inviabilidad del proyecto de ley que limita las medidas cautelares contra el Estado: 
> El proyecto atenta contra la igualdad procesal de las partes en juicio, ya que se privilegia al más fuerte -el Estado-, por sobre el más débil (el ciudadano, el trabajador, etc.)
> El proyecto atenta contra la igualdad ante la ley, ya que adjudica prerrogativas inadmisibles para el Estado y sus dependencias.
> Se establecen trabas inadmisibles para acceder a la justicia, ya que se exige caución real en determinados supuestos, en contraposición con la ley actual que permite, fianzas personales de abogados litigantes, o como  las cauciones juratorias que el interesado puede imponer, bastando solo su voluntad.
> El proyecto contiene definiciones muy ambiguas: ¿Qué debemos entender por interés público comprometido? ¿Cómo medir, tasar o mensurar el interés público comprometido? ¿Cómo contrastarlo y/o contrapesarlo en relación con los derechos afectados en juego?
> Se afectan numerosos derechos y garantías consagrados en la constitución nacional y en los tratados internacionales incorporados a ella: derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica, al debido proceso, etc. y pueden verse afectados otros cuantos derechos, como el de la propiedad, según sea el caso. 
> Este proyecto nuevamente "olvida" que existe una garantía reconocida internacionalmente e incorporada a nuestra constitución con máxima jerarquía normativa como es la garantía a  la tutela judicial efectiva, mediante la cual se garantiza, valga la redundancia, un acceso expedito a la justicia y un trámite rápido y efectivo que permita la protección de los Derechos Humanos, entre ellos el derecho a trabajar, en su amplia acepción, y la determinación del alcance de tales derechos. 
> Se limita la facultad del Poder Judicial de controlar a los otros poderes del Estado, para evitar que estos encaren medidas arbitrarias. El principio republicano de gobierno que nuestra constitución establece queda seriamente herido si se impide o restringe una de sus características básicas: el poder se divide en tres ramas para que cada una de ellas ejerza el control sobre las demás. Todos los actos de Gobierno deben sortear el control judicial, cuando han sido cuestionados, y debe ser la Justicia la que efectúe el “test de constitucionalidad” de cada uno de ellos. Si esa función se suprime o se limita, se resiente el principio republicano de gobierno y por ende la previsibilidad, la seriedad y la seguridad jurídica del Estado.  
> por el contrario, se permite al Estado pedirle al poder Judicial que dicte medidas cautelares en contra de ciudadanos, empresas, sindicatos, cuando estos adopten medidas o lleven adelante reclamos que afecten el “interés público”. Volvemos a lo mismo: ¿Cómo definimos interés público? Corren serio peligro, por caso, el derecho de peticionar ante las autoridades o el derecho de huelga.

CONCLUSIONES

Este gobierno ha dado sobradas muestras de improvisación, cortoplacismo, autocomplacencia, autoritarismo y capricho. Tanto que me hace recordar  a mi hijo más pequeño, que con 4 años cambia las reglas de los juegos para poder ganar, o patea el tablero y rompe las piezas ante la mínima frustración por no poder ganar ese mismo juego. Este gobierno, pretende legislar caprichosamente, sin debate, sin consenso, sin asistencia técnica, y como hasta ahora la Justicia le he puesto los limites, en determinadas medidas que han sido declaradas inconstitucionales, ha decidido echar mano a todos los recursos para salirse con la suya. Recordemos, por ejemplo, que en tiempo récord se sancionó la ley del per saltum, para que sea usada en la causa Clarín. La Justicia, nuevamente, puso límite al absurdo cuando declaro inadmisible el per saltum por ser improcedente desde el punto de vista formal. En ese caso quedo expuesto el grado de improvisación, ineptitud y descaro cuando le rechazaron el per saltum por motivos formales que cualquier estudiante promedio de abogacía advertiría fácilmente.

En esta oportunidad lo que ha quedado en claro para toda la ciudadanía es que la pretendida democratización de la Justicia oculta la verdadera y velada intención de convertir a la Justicia en una dependencia del Poder Ejecutivo, que avale sus caprichos, que legitime sus mamarrachos jurídicos, y que exima a sus acólitos del peso de la ley, creando barreras, designando jueces propios y limitando el ejercicio de los derechos.

Ciertamente, la Justicia debe ser modernizada, mejorada y en muchos casos investigada. Pero el camino elegido no es este. A la mente se me viene una vieja canción de un grupo de rock mexicano llamado Molotov, que en el estribillo de una de sus canciones más populares canta: “si le das más poder al Poder, más duro te van a venir a joder”. Por todo eso, y mucho más, yo digo basta,  no más.

Aníbal Paz
Abogado





miércoles, 3 de abril de 2013

Publicación: La situación laboral/previsional de los docentes privados


LA SITUACION LABORAL Y PREVISIONAL DE LOS DOCENTES PRIVADOS EN LA PROVINCIA DE CORDOBA



El día viernes 15 de marzo del corriente los docentes de los Colegios Privados de la Provincia de Córdoba decretaron un paro de 24 horas en repudio a la acción de la Caja Complementaria para la Actividad Docente que viene desde hace largos años accionado en contra de los Colegios y de la Provincia por aportes no retenidos a los docentes para financiar la Caja Complementaria. El alto acatamiento del paro dejó en claro que la situación está lejos de resolverse y que puede tener derivaciones impensadas. El conflicto intersindical está latente, así como la amenaza de nuevos embargos y ejecuciones para los Colegios y la Provincia, que vienen recibiendo fallos adversos. Los docentes temen por sus salarios y por su fuente de trabajo, así como los padres temen por el traslado a las cuotas escolares de los mayores costos en cuestión.


Introducción. Origen de la problemática.

El conflicto que analizaremos en este espacio tiene su origen en la  Transferencia de los servicios educativos nacionales ubicados en el territorio de la provincia, en cumplimiento de las Leyes Nacionales Nº 24.049 y 24.130, ocurrido a principios de los 90. Así la transferencia dispuesta por Ley nacional 24.049 establecía que la transferencia de los servicios educativos nacionales serían transferidos a cada provincia, una vez celebrados los respectivos convenios de transferencia entre las jurisdicciones correspondientes. En ese marco, la Provincia de Córdoba acordó con la Nación mediante Convenio de Transferencia del año 1992, aprobado por Ley Provincial 8253.

La transferencia, como era de esperarse, generó un sinnúmero de inconvenientes jurídicos referidos, entre otras cuestiones, a las incompatibilidades de los cargos docentes, a las titularidades y suplencias, a la escala remuneratoria, escalafón, etcétera.  En lo que nos ocupa hoy el conflicto se centra en la cuestión previsional.

El conflicto previsional que se originó con la transferencia tiene su génesis a su vez en la ley 22.804 del año 1983 mediante la cual se crea la Caja Complementaria para la Actividad Docente. Dicho régimen tiene “(…) como finalidad otorgar un complemento del haber de la jubilación que perciba el personal comprendido en el mismo, o de la pensión que corresponda a los causahabientes (…)” [Art. 3 Ley 22.804]. Claramente la finalidad pretendida era engrosar los haberes de jubilación que los docentes percibían de los organismos de previsión social.  

Tanto el Convenio como las leyes de transferencia procuraron mantener los derechos de los docentes transferidos, en punto a lo laboral y previsional, no obstante lo cual quedaron lagunas normativas e incongruencias que posibilitaron interpretaciones disímiles de las normas en juego, con lo cual el conflicto salió a la luz.

El intríngulis jurídico.
La Caja Complementaria para la Actividad Docente interpretaba que los docentes transferidos quedaban obligatoriamente sujetos a efectuar aportes equivalentes al 4,5% de sus salarios, obrando como agente de retención el establecimiento educativo empleador. Por su parte los establecimientos educativos interpretaban que luego del traspaso los docentes podría efectuar voluntariamente ese aporte, a más de considerar que bajo ningún punto de vista estaban obligados como agentes de retención de esos aportes.

Paralelamente, en virtud de lo convenido, los docentes privados pasaron a aportar el 18% a la Caja de Jubilaciones Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba, a los fines del régimen jubilatorio general de ley 8024. Así las cosas, dejaron de efectuarse y retenerse los aportes adicionales destinados a la Caja Complementaria.

Con el transcurrir del tiempo la Caja Complementaria comenzó con la “avanzada judicial” trabando embargos y obteniendo ejecuciones fiscales en contra de los establecimientos educativos empleadores, obteniendo de la Justicia numerosos fallos que daban razón al criterio interpretativo de la Caja Complementaria.

La interpretación de las normas sub examine es clave para entender acabadamente el conflicto.  Por un lado tenemos la Ley 24.049, que en su Art. 11 establece: “El personal docente transferido continuará en la Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente; el gobierno de la jurisdicción receptora actuará como agente de retención de los aportes.”. Del otro lado leemos en la Cláusula 14° del convenio de Transferencia aprobado por Ley 8253: “El personal docente de todos los servicios educativos que se transfieren, continuará aportando a la Caja Complementaria de Previsión Social Para la Actividad Docente únicamente por los cargos y horas cátedra que, según su situación de revista, tenga en forma real y efectiva al momento de la transferencia. Para los casos de futuros cambios de situación de revista y/o acrecentamientos de horas cátedra, los docentes transferidos podrán optar por aportar también a la citada Caja por lo que corresponda a tales modificaciones. Para ello deberá comunicar fehacientemente su opción a LA PROVINCIA en un plazo no mayor a 30 (treinta) días de producido dicho cambio. LA PROVINCIA será agente de retención de los mencionados aportes en las condiciones precedentemente establecidas.

En ese estado de situación, la Caja Complementaria, basada en el Art. 11 de Ley 24.049 entiende que los aportes son obligatorios para todos los docentes transferidos, mientras que los establecimientos educativos entienden que los aportes son obligatorios solo hasta la fecha de la transferencia, y por los cargos en que revistaba el docente a dicha fecha. Entienden asimismo que los cambios en la situación de revista de los docentes operados con posterioridad a la transferencia determinarían que los aportes a cargo de los docentes serian voluntarios y que en cualquiera de los casos la parte empleadora no seria agente de retención, correspondiendo tal responsabilidad a la Provincia.

En este punto debemos aclarar que la transferencia a las Provincias y a la Ciudad de Buenos Aires de los servicios educativos dispuesta por la ley 24.049 contempló  también la situación de los docentes respecto del régimen provisional complementario impuesto por la ley 22.804 en el ya citado art. 11. Si bien es cierto que las instituciones de enseñanza privada no son señaladas expresamente en esta norma como “agentes de retención”, una interpretación integral del marco normativo aplicable, que incluya las resoluciones reglamentarias de la Caja Complementaria, ha inclinado la balanza judicial, al menos hasta ahora, a favor de la postura de la Caja Complementaria. Así la Caja Complementaria en uso de las facultades conferidas por la ley 22.804, dictó la Resolución 4005/00 (incluida en el Art. 5 de la Resolución 4207/03) en la que aclaró la situación de los docentes de institutos privados dentro del universo de aportantes al sistema previsional complementario. Allí expresamente se aclara que “están comprendidos en el inc. b) del art. 2 de la ley 22.804, modificada por la ley 23.646, los docentes que prestan servicios en los establecimientos privados de enseñanza comprendidos en la transferencia de los servicios educativos de gestión privada dispuesta por la ley 24.049, cualquiera que sea la situación de revista docente (…)”. Asimismo, incluye en este marco a “los docentes que ingresen a prestar servicios en los citados establecimientos educativos privados”. Las normas reseñadas prevén y regulan la situación de los docentes de institutos privados de enseñanza dentro del régimen previsional complementario, y el carácter de “agentes de retención” de los empleadores  (Res. 4005/00 y ley 22.804, art. 14) [conf. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala III, in re “Caja Complementaria de Prev. Para la Act. Docente c/ Canto a la Vida S.R.L s/ Ejecución ley 22.804” del 24/10/05]. Además, si bien es clara la cláusula 14° del Convenio, ya transcripta, debe tenerse presente que el convenio se celebra en el marco de lo dispuesto por ley nacional de orden publico, en cuyo caso las convenciones de las partes cederían ante la legislación aplicable expresamente, ya citada.

Por lo expresado, las ejecuciones fiscales por los aportes no retenidos y adeudados a la Caja Complementaria no tardaron en llegar, pese a las excepciones de diversa índole que opusieron las entidades educativas demandadas. En general no ha habido hasta el momento un debate profundo sobre el fondo de la cuestión sino que –en el marco de causas de ejecución fiscal- se ha debatido la cuestión de competencia, inhabilidad de titulo, falta de legitimación pasiva, y otras genéricas defensas basadas en la inexigibilidad y/o inexistencia de la deuda reclamada.

La situación actual. El conflicto de intereses.

Al día de hoy la Justicia viene dando la razón a la postura de la Caja Complementaria, y por ende, esta sigue con su política de iniciar las ejecuciones y embargos correspondientes en busca del recupero. Todos los precedentes sirven como aleccionadores para los establecimientos educativos que se ven forzados a acordar facilidades de pago, aceptando la interpretación normativa de la Caja Complementaria, o bien someterse a juicio. Esto es visto por las entidades educativas como una amenaza velada, lo que a su vez es utilizado por los empleadores para buscar apoyo en docentes, padres y alumnos.

Lo concreto y real es que los fallos judiciales deben cumplirse, y lo que es percibido como amenaza no constituye argumento válido, ya que amenazar con enjuiciar al alguien, por alegadas faltas o incumplimientos, no constituye amenaza penal y por ende no es punible ni reprochable. Las entidades han dejando entrever a sus docentes que los platos rotos los pagarían ellos, con eventuales perdidas de ingresos de bolsillo al tener que aportar un 4,5% adicional, con hipotéticas pérdida de fuentes de trabajo y/o cierre de establecimientos, si es que prosperasen los millonarios juicios en su contra.

Los gremios intervinientes en este asunto, UEPC y SADOP, son partes interesadas en el asunto, con lo cual sus posturas contrapuestas no deben ser consideradas inocentes. Ambos sindicatos se disputan la afiliación de los docentes del sector privado.

De un lado esta SADOP, que se opone férreamente a la huelga dispuesta días atrás, por considerar que los docentes son manipulados por los empleadores en pro de sus egoístas intereses, y para encubrir aparentes desmanejos administrativos. Hasta aquí, aparece SADOP en lo correcto, pretendiendo el cumplimiento de la ley, con el aval de la justicia y denunciando la manipulación de los empleadores. Pero no debemos olvidar que SADOP es parte interesada en el asunto por cuanto es, junto al Ministerio de Educación de la Nación, AMET, CTERA y UDA, parte integrante de los órganos de gobierno de la Caja Complementaria.

Del otro lado, la UEPC, que pretende mayor inserción e injerencia en el ámbito educativo privado, apoya el reclamo de los docentes para que no les descuenten el 4,5% adicional destinado a la Caja Complementaria. La UEPC aparece en este caso hombro a hombro defendiendo los derechos del trabajador docente solicitando que no se efectúen los descuentos adicionales señalados, que se garanticen las fuentes de trabajo y que se modifiquen las reglas de juego. Coinciden parcialmente con SADOP en denunciar que los docentes, padres y alumnos son manipulados por los empleadores, en su solo detrimento. Pero no debemos soslayar el hecho de que UEPC apoya las huelgas de los docentes privados, pese al texto de las leyes vigentes que ya se han citado, que han sido avaladas por la Justicia. UEPC en su discurso habla de avanzada u ofensiva judicial con connotaciones negativas, cuando en realidad hemos visto que acudir a juicio en defensa de las leyes y derechos vigentes no constituye ni puede constituirse en una amenaza.

Pero tampoco debemos olvidarnos que UEPC y SADOP marcharon de la mano en numerosas ocasiones –y lo seguirán haciendo- en contra de los recortes jubilatorios a raíz de las modificaciones introducidas a la Ley 8024 a partir de julio de 2008, y, mas recientemente, en contra del Diferimiento del pago de la movilidad, dispuesto por ley 10.078. Claro está que ambos tienen un “enemigo” en común que los hermana: la Caja de Jubilaciones Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba. Recordemos que por ley 8024 son aportantes a la Caja de Jubilaciones tanto los docentes privados, como los estatales. En ambos casos aportan un 18% de sus sueldos para obtener la deseada jubilación del 82% móvil, que no es tanto así desde las reformas introducidas y el aval del T.S.J. en “Bossio”.

Es necesario que recordemos al lector que a su vez la Caja de Jubilaciones y el Gobierno provincial se encuentran batallando por el financiamiento del déficit de aquella. En efecto, el financiamiento del déficit mencionado es objeto de múltiples batallas discursivas y judiciales entre los gobiernos nacional y provincial, así como entre las autoridades de ANSES y de la Caja de Jubilaciones. Así, el conflicto entre Caja de Jubilaciones y ANSES funciona como telón de fondo a la problemática que en este articulo analizamos. Por razones de espacio no podemos detenernos a analizar este conflicto de fondo, pero sin embargo debemos destacar que se encuentra íntimamente relacionado con el tema que hoy tratamos.

Todo este marco lleva a los docentes a pensar que es imposible pagar 18% más 4,5% de aportes personales destinados a financiar los regimenes previsionales obligatorio y complementario, respectivamente, siendo que el primero recibe mucho y cada vez otorga menos, y el segundo, entienden, debería ser voluntario, atento a lo magro de los salarios en general. Esta afirmación asimismo pega directamente en ámbitos del gobierno, que acaba de cerrar una paritaria por debajo de lo esperable, dado el incesante aumento inflacionario actual

En el medio de la situación se encuentran los docentes privados, “tironeados” entre dos gremios y manoseados por los empleadores. Cada uno impone a los docentes una mirada sesgada y unidimensional del conflicto en ciernes, lo que redunda en desinformación absoluta, al punto que confunden Caja de Jubilaciones con Caja Complementaria y SADOP  con UEPC. Nuestra intención con esta columna es, justamente, contribuir a la clarificación del problema desde una óptica totalmente externa, equidistante e imparcial.

Las entidades empleadoras, que durante años “patearon para adelante” el problema hoy se encuentran con una situación que se ha convertido en una bola de nieve imposible de parar. Claro, la deuda, a fuerza del paso del tiempo y de los intereses, se ha ido acrecentando, hasta llegar a niveles varias veces millonarios, tomada en su conjunto. Así, las instituciones no tienen mas remedio que “arreglar” con la Caja Complementaria o someterse a embargos y juicios millonarios, que a su vez complican el normal desenvolvimiento de las actividades, por cuanto, por ejemplo, se imposibilita pagar en tiempo y forma los salarios.

Las instituciones educativas no parecen dispuestos a “arreglar”, al menos por ahora, sino que reclaman dialogo con la Caja Complementaria y el Ministerio de Educación de la Nación para que se brinde una solución integral y de fondo a la problemática, ya que las determinaciones ex officio de deuda de la Caja Complementaria no incluyen algunos periodos no prescriptos, no incluyen emisión de certificados de libre deuda, con lo cual siempre queda la puerta abierta para ulteriores reclamos. El presupuesto, dicen, alcanza con lo justo; los subsidios estatales – para los que los perciben- son escasos, y por ende dejan entrever que correrían cierto riesgo las fuentes de trabajo. Algunos rumores tremendistas hablan de hipotéticos cierres de establecimientos. Lo cierto y real es que el pato de la boda lo pagarían los docentes, si es que se les retiene el 4,5% adicional, y los padres de los alumnos toda vez que es altamente probable que cualquier mayor costo se traslade inmediatamente a las cuotas. En esa línea es que las instituciones buscan el apoyo de los docentes y de padres y alumnos. De mas está decir que los más afectados serian, en principio, los establecimientos nucleados en el Consejo Católico para laEducación.

Conclusiones preliminares.

Nos encontramos frente a un problema que acaba de cumplir 20 años sin soluciones. Las diferentes interpretaciones a la normativa vigente han dado como resultado posturas encontradas en todas las partes interesadas. Promovidas las ejecuciones fiscales correspondientes, hasta ahora la Justicia ha venido fallando a favor de la Caja Complementaria. Ahora bien, debe tenerse presente que las discusiones sobre el fondo del asunto se han ventilado, en su amplísima mayoría, en el marco de acciones de ejecución fiscal, que tal vez no constituyen la herramienta legal mas apta para ello, atento la limitación a las defensas que pueden oponerse en este tipo de procesos, y a las que ya nos hemos referido. No obstante lo resuelto judicialmente, a todas las partes en el conflicto le corresponde una dosis de razón en algún punto, conforme se ha señalado.

Lo que queda claro es que el problema sigue sin resolverse, y, en la hipótesis en que se llegue al descuento del 4,5% adicional a los docentes, sin algún tipo de compensación para el sueldo de bolsillo, estaremos ante la presencia de un nuevo foco de conflicto, esta vez de neto corte salarial.

Queda de manifiesto también que las partes en el conflicto no han querido, no han podido o no han sabido dar solución a la problemática que lleva ya 20 años, lo que demuestra falencias a nivel gubernamental, directivo y dirigencial; así como también evidencia una errónea estrategia jurídica, y tal vez desinteligencias contables, administrativas y en el manejo de los recursos humanos. La problemática pudo haberse evitado, o, al menos, morigerado con oportuna y especializada asistencia jurídica y contable.

La cuestión no está zanjada aun, y son de esperarse nuevos focos de conflicto, en particular huelgas docentes, en la medida que la Caja Complementaria redoble su presión sobre los establecimientos educativos.

Aníbal Paz
Abogado

viernes, 24 de agosto de 2012

Publicación: Inconstitucionalidad del nuevo ajuste a los jubilados de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba


La Caja de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba ante un nuevo escenario de litigiosidad: La inconstitucionalidad de la Ley 10.078 deFortalecimiento del Sistema Previsional

Publicado en la sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 24-08-2012.-



Introducción.

Días atrás, sorpresivamente, y dando la espalda al declamado dialogo y consenso entre los actores involucrados, el Gobernador de la provincia obtuvo en tramite legislativo trasnochado y Express la aprobación de la Ley 10.078 de Fortalecimiento del Sistema Previsional, que instaura una serie de medidas que se analizarán a continuación. La medida provocó la ira de los pasivos y de los sectores gremiales involucrados que se sintieron traicionados, en el trato, y en las promesas de campaña. La ira se manifestó por un lado en las consabidas protestas, paros y asambleas, y por el otro en diferentes planteos judiciales.

No me parece oportuno en esta ocasión analizar las razones, los motivos, los modos, ni las “mañas” que determinaron la sanción de la Ley 10078. Tampoco tendré espacio para explayarme sobre el juego de la verdad-mentira que Nación y Provincia juegan patética y descaradamente, con ciudadanos jubilados por peones.  Sin embargo, ante un escenario que se prevé como altamente litigioso surge evidente la necesidad de realizar una exegesis de la norma en juego para aproximarnos al tema, y en el escueto espacio disponible realizar un sumarísimo test de constitucionalidad de la ley en ciernes. De esta manera trataré de acercar a nuestros lectores alguna precisión sobre la compleja problemática que ya ha generado diversas presentaciones judiciales individuales y colectivas.

El texto cuestionado.

Se modifica el Art. 51 de la Ley8024 TO s/Dec. 40/09 que quedará redactado de la siguiente manera: “Los haberes de las prestaciones serán móviles en relación con las variaciones del nivel sectorial de las remuneraciones del personal en actividad.
La Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba establecerá los sectores a los que se refiere el párrafo anterior. El reajuste de los haberes de los beneficiarios tendrá efecto a partir de los ciento ochenta (180) días computados desde la fecha que fuera percibida la variación salarial
.”

La norma hasta ahora vigente establece que los referidos ajustes  tendrán “efecto desde la fecha de producida la variación salarial y deberá abonarse dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha del dictado de la norma legal que la autoriza”.

En consecuencia, el incremento salarial que se acuerde de ahora en más a los activos, en lugar de trasladarse a los pasivos a los 30 días, se difiere a 180 días, lo que en un escenario altamente inflacionario como el actual produce sin lugar a dudas un “efecto bolsillo” importante. En efecto, la perdida del poder adquisitivo puede advertirse fácilmente cuando comprobamos que en promedio la pauta salarial para este 2012 se ha incrementado en un 25%.

Precisamente sobre esta norma es que se centran los planteos que permiten tildarla de inconstitucional. Se encuentran en juego los principios constitucionalmente garantizados de irreductibilidad, proporcionalidad y sustitutividad de los haberes de previsión; así como el principio de irretroactividad de las normas. Más aun se afecta el derecho a la propiedad, ya que las disposiciones – en determinados casos- podrían tornarse confiscatorias.

Por otra parte también se introduce una modificación al Art. 7 de la Ley 8024, que queda redactado de la siguiente manera: El Poder Ejecutivo podrá modificar los porcentajes de aportes personales y contribuciones patronales establecidas en la presente Ley, previo informe de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, en función de los requerimientos presupuestarios y la política remunerativa y previsional que se fije, requiriéndose, en caso de incremento de los aportes personales, acuerdo del Poder Legislativo. A fin de mantener la sustentabilidad del régimen previsional, en el caso en que se disminuyera el aporte personal, este porcentaje se imputará a cuenta de futuros aumentos de salarios y, correlativamente, deberá incrementarse contribución patronal en la misma proporción en que se redujeron los referidos aportes

Esta modificación encierra un peligro: que el Poder Ejecutivo haga uso de la facultad conferida por la ley y en su merito reduzca los aportes personales – que podrían pasar de un actual 18% a un eventual 11%-  computándose ese descuento a cuenta de futuros aumentos salariales, con la lógica consecuencia de que, sin perderse ingresos de bolsillo, los salarios en bruto serían menores, con lo cual las jubilaciones se calcularían como el 82% de una base menor. Este artículo tiene dos cuestiones a analizar: en primer término la indelegabilidad de funciones, y en segundo lugar la aptitud de la norma de generar reproches constitucionales en cuanto al fondo de la cuestión.

Los agravios constitucionales.

Analicemos, pues, uno a uno los cuestionamientos ya señalados precedentemente en contra de los dos artículos reformados de la ley 8024.

Nuestra Constitución Provincial en su Art. 57 garantiza “jubilaciones y pensiones móviles, irreductibles y proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad” Con claridad puede colegirse que la medida dispuesta no es un mero diferimiento por 180 días en el pago de los aumentos, sino que se trataría de una real confiscación, por cuanto no se incluye el correspondiente retroactivo. Asimismo si bien las jubilaciones mantendrían su nivel nominal, debido a la perdida de valor adquisitivo, se verían reducidas de manera indirecta, lo que contradice el precepto constitucional referido. Por su parte, como ya lo hemos comentado en numerosas ocasiones en este espacio, los haberes de pasividad deben guardar estrecha relación – proporcionalidad- con los salarios de actividad, lo que en la jerga se conoce como “el 82% movil”. La justificación de tal proporcionalidad va de la mano con el valor sustitutivo que debe tener el haber previsional en relación al salario de actividad. En consecuencia, siendo que el diferimiento no incluye retroactivos, al momento de percibirse los aumentos por el sector pasivo, el sector activo estaría acordando nuevos incrementos salariales, con lo cual la proporcionalidad y la sustitutividad se habrán roto y perdido  definitivamente, ya que estamos en presencia de un círculo que no es precisamente virtuoso. Claro esta que las conclusiones expuestas no serian de aplicación inmutable en un escenario de estabilidad.  

Otro punto polémico es la irretroactividad de las normas, principio derivado del Art. 3° del Código Civil, que garantiza la incolumidad de los derechos adquiridos. La ley aplicable para el sector pasivo es aquella que se encuentra vigente al momento de la solicitud del beneficio previsional. En ese entendimiento aparece nítido el agravio constitucional: aquellos que actualmente se encuentran jubilados por leyes anteriores tienen derecho adquirido a mantener el sistema de movilidad dispuesto por el Art. 51 anterior [ajustes a los 30 días], y por ende las disposiciones de Ley 10078 solo deberían aplicarse a quienes se jubilen de ahora en más. Siendo que la Ley se ha sancionado con una evidente finalidad de “ahorro”, a través de la licuación de los aumentos a de los pasivos, queda claro que la ley se aplica a todos los actualmente jubilados por leyes anteriores, con lo cual el reproche constitucional salta a la vista.

Se cuestiona asimismo la contradicción del propio Gobierno. La Emergencia Previsional dispuesta por ley 9504 feneció el 31-07-2012 y no fue “renovada”. En consecuencia todo tipo de recorte o menoscabo de los derechos consagrados por nuestra constitución deben evaluarse a la luz de una normativa que no surge de la emergencia  - sino para pretendidamente superar la misma. Tanto la Corte Suprema de la Nación como el Tribunal Superior de Justicia de la provincia han convalidado en numerosas ocasiones la restricción razonable de ciertos derechos constitucionalmente garantizados cuando ello ha sido dispuesto por ley, en situación de emergencia, y por un tiempo determinado. Actualmente, hemos dicho, que la situación de emergencia ha concluido, ya que había sido dispuesta, y luego prorrogada, por ley y por un lapso de tiempo determinado. En definitiva, los jueces llamados a entender en causas donde se cuestione la constitucionalidad de la Ley 10078 deberán ser severamente restrictivos en la interpretación de la mentada ley, en cuanto ésta determina un menoscabo a los derechos y garantías constitucionalmente garantizados, sin que pueda alegarse una situación excepcional de emergencia previsional por un tiempo determinado.

 Analizando el Art. 7 de la Ley 8024 modificado por ley 10078 podemos advertir dos cuestiones. En primer término debe estarse a lo dispuesto por el Art. 13 de la constitución Provincial que dispone: “Ningún magistrado o funcionario público puede delegar sus funciones en otra persona, ni un Poder delegar en otro sus atribuciones constitucionales, salvo en los casos previstos en esta Constitución, y es insanablemente nulo lo que cualquiera de ellos obrase en consecuencia.” Si cotejamos lo expuesto con el texto del Artículo 104 de la constitución advertimos que “Corresponde a la Legislatura Provincial: (…) Inc. 19. Dictar una ley general de jubilaciones, retiros y pensiones, en base a un descuento obligatorio sobre los haberes para todos los cargos”. En definitiva: si el Poder Legislativo no puede delegar sus atribuciones constitucionales en otro Poder, y si es atribución de la Legislatura dictar leyes jubilatorias;  los jueces deberán analizar si dicha facultad es indelegable, ergo la Ley 10078 deviene nula de nulidad absoluta, y, por tanto la manda legal deviene inconstitucional.

Otro aspecto a tener presente es que si bien la modificación al Art. 7 ya señalada encierra un “peligro” mayor hacia los jubilados, este “peligro” es –de momento- meramente conjetural. En efecto, el artículo 7 en su nueva redacción delega la facultad al Poder Ejecutivo, pero aun éste no ha hecho uso de tal facultad, con lo cual el peligro es por ahora solo hipotético. Digo esto porque para cualquier tipo de acción que se inicie en contra de esta Ley 10078 [amparos, acciones declarativas de certeza o de inconstitucionalidad] deberá tenerse presente que en todas ellas se requiere un daño actual o futuro, que puede ser inminente, pero de ocurrencia cierta o altamente probable. No puede en ningún caso plantearse como solo argumento para accionar un daño meramente conjetural o especulativo, ni convertirse estas acciones en demandas “consultivas” al Poder Judicial.

Por último, y como aspecto a destacarse, debemos tener presente, y muy en claro, que nuestra constitución provincial, a diferencia de la nacional, incluye normas que consagran expresamente derechos de la ancianidad. El Art. 28 de la CP dice: “El Estado Provincial, la familia y la sociedad procuran la protección de los ancianos y su integración social y cultural, (…)” La protección a que refiere la norma sub exegesis debe entenderse en su mas amplio alcance, lo que incluye la protección contra la incertidumbre recurrente y los padecimientos económicos, [provocados por las omisiones y los desaciertos de las políticas públicas, los dimes y diretes políticos, entre otros avatares] que tanta angustia ocasionan en nuestros abuelos y que ciertamente afectan su calidad de vida, lo que no se condice con el trato digno que debe brindárseles. En efecto, el derecho de la ancianidad no se agota con esta prescripción normativa que aparenta ser amplia, vaga y carente de operatividad. Por el contrario, este derecho es operativo y  se encuentra anclado dentro de los derechos no enumerados de la Constitución Nacional (Art. 33CN), y sustentado por normas de rango internacional que han sido incorporados con jerarquía constitucional a través del Art. 75 inc.22 CN. Resulta de particular interés el Artículo 17 del Protocolo de San Salvador, técnicamente denominado Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos [mas conocido como Pacto de San José de Costa Rica] en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  que dice: “Protección de los Ancianos: Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad(…)
Paralelamente no debemos olvidarnos de otros dos incisos del artículo 75 de la CN se vinculan con las personas mayores. El 19, que incluye como responsabilidad del Parlamento "proveer lo conducente al desarrollo humano". Y el 23, que le impone al Congreso llevar adelante medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los ancianos.

Epilogo.

A modo de conclusión podemos afirmar que existen fundamentos suficientes para plantear la inconstitucionalidad, o bien la inaplicabilidad, de la Ley 10078, si las circunstancias que rodean a cada caso concreto así lo ameritan. Por lo pronto, el juego judicial ya está abierto, pero, a la luz de no muy lejanas experiencias similares, la solución que podrá brindar la Justicia sobre este nuevo agravio a nuestros abuelos demorara lo suficiente en arribar, como para que ya estemos analizando el próximo desacierto de nuestros gobernantes.

Aníbal Paz
Abogado

miércoles, 18 de abril de 2012

Publicacion: Polemico proyecto de ley que limita las medidas cautelares contra el Estado


CONCLUSIONES PRELIMINARES SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE LIMITA LAS MEDIDAS CAUTELARES EN CONTRA DEL ESTADO NACIONAL O SUS DEPENDENCIAS

Publicado en Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 18-02-2012.-

Por Aníbal Paz
Abogado

Introducción: ¿Qué es y cual es la importancia de una medida cautelar?

El proyecto de ley de la Diputada Diana Conti de que se trata no resiste ni siquiera el primer análisis: es inconstitucional de principio a fin, al menos en el estado actual del proyecto en cuestión, y en tanto no se introduzcan sustanciales modificaciones al mismo.
Primeramente hay que analizar cual es la importancia de las medidas cautelares en la construcción jurídica  de nuestro país. Los procesos judiciales en nuestro país son largos y complejos y su resolución definitiva puede llegar luego de muchos años de litigio. A la particular construcción procesal de nuestro ordenamiento jurídico hay que añadirle las complicación extra que surge de una Justicia abarrotada de causas en todos sus fueros, ante la deficiencia de infraestructura, ante la baja dotación de recursos humanos, ante la cantidad de jueces vacantes que existe en la actualidad, ante la baja instrumentación en la Justicia de nuevas herramientas y soluciones tecnológicas e informáticas, lo que determina un colapso total del servicio de justicia que presta el Estado. A ello hay que agregarle que nuestra sociedad se ha transformado en una sociedad litigante que resuelve –o pretende hacerlo- todos sus problemas a través de un juicio. En ese escenario es que se prevé la posibilidad de que durante la tramitación de los procesos, los jueces puedan dictar medidas cautelares, provisorias y anticipadas tendientes a proteger un derecho, evitando de esta manera que las sentencias de fondo resulten luego ineficaces o ilusorias, o que el daño o lesión al derecho en juego se torne irreparable.
Las medidas cautelares, que tienen infinidad de aplicaciones, son siempre provisorias, ya que pueden ser modificadas y/o dejadas sin efecto en cualquier momento por el juez de oficio o a pedido de parte. Las medidas cautelares, para tener eficacia se deben dictar como primera medida del juicio, inaudita pars, es decir sin necesidad de noticia a la contraparte, quien luego tiene el derecho de apelarlas, lo que le garantiza el derecho a la defensa en juicio. Las apelaciones sobre una medida cautelar se conceden solo en efecto devolutivo, es decir que mientras se tramite la apelación, la medida cautelar mantendrá su vigencia, ya que de lo contrario privaría de sentido e iría en contra de la esencia misma de una medida cautelar, de tal suerte que equivaldría a no haberse interpuesto medida cautelar alguna.
Para la procedencia de una medida cautelas el juez debe analizar el cumplimiento de varios requisitos: a) fumus bonis iuris, esto es a verosimilitud del derecho invocado, es decir que, prima fascie, surja creíble y sumariamente acreditada la existencia del derechos que se pretende proteger; b) periculum in mora, y c) la irreparabilidad del daño causado. Cuando hablamos del peligro en la demora debe existir una causa suficiente y eficaz que lleve al juez al convencimiento de que la demora en proveerse la medida puede traer aparejado un menoscabo o lesión ulteriormente irreparable a los derechos en juego, o que pueden tornar la resolución de fondo en la sentencia como ilusoria o ineficaz. A esos dos requisitos básicos suelen agregarse otros dos que son la exigencia de prestar caución por los perjuicios que pudiera ocasionarse por la concesión de la medida cautelar dispuesta, generalmente bastando la fianza personal de los letrados intervinientes o la caución juratoria del interesado. También deberá procurar el juez que el pronunciamiento sobre la medida cautelar no implique un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo que se discute en la causa. Para ello, la medida cautelar no debe confundirse plenamente con el objeto del juicio, ya que ello puede suponer que no estemos ante la presencia de una medida cautelar sino de una medida autosatisfactiva o de tutela anticipada, que no es lo mismo.

El texto del proyecto cuestionado.
Para una mejor comprensión de este comentario resulta pertinente, aun en detrimento de la brevedad, transcribir el proyecto en cuestión. Así el Expediente: 1176-D-2012, con origen en la  Cámara de Diputados de la Nación, de Tramite Parlamentario: 013 (20/03/2012) dice [En todos los casos el destacado me pertenece y se realiza para facilitar su análisis infra]:
“Proyecto: modificación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - regulación de medidas cautelares contra el estado nacional, entes descentralizados, empresas y sociedades del sector público nacional:

Artículo 1° - Sustitúyase el artículo 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por el siguiente texto: Artículo 198. - Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte, con excepción de lo dispuesto en el art. 208 bis y ss. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los TRES (3) días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora en su notificación. La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo.

Artículo 2° - Incorpórese como artículo 208 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS, EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL. Artículo 208 bis.- En las medidas cautelares interpuestas contra cualquiera de los entes u órganos del art. 8° de la Ley 24.156, el juez actuante deberá citar a las partes y a posibles terceros afectados, con habilitación de días y horas hábiles, a una audiencia en forma previa y urgente a la resolución de la medida cautelar solicitada. La audiencia deberá ser tomada por el juez en persona dentro del plazo máximo de setenta y dos (72) horas de su solicitud. La audiencia en cuestión no será obligatoria en medidas cautelares donde se encuentren en juego cuestiones de vida, de dignidad, de salud e integridad física y mental de las personas, de libertad o seguridad personal y de cuestiones ambientales. La audiencia no implica un traslado ni la posibilidad de oponer excepciones, aunque la demandada y los eventuales terceros afectados podrán incorporar a la causa la documentación o extremos que consideren pertinentes para permitir al juez alcanzar la mayor convicción sobre la procedencia o improcedencia de la medida solicitada. La inasistencia por parte del requirente de la medida o de su apoderado a la audiencia implicará el desistimiento de la medida solicitada. En similar sentido, en las medidas cautelares interpuestas en acciones colectivas o con efectos colectivos, el juez podrá, previo a su dictado, ordenar la celebración de una audiencia pública de carácter informativo.

Artículo 3° - Incorpórese como artículo 208 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: Artículo 208 Ter. - Celebrada la audiencia en cuestión, el magistrado procederá a resolver la medida cautelar de que se trate y el proceso seguirá conforme lo dispuesto por el presente Capítulo, salvo que considere pertinente disponer de medidas previas hasta la resolución de la pretensión cautelar solicitada.

Artículo 4° - Incorpórese como artículo 208 quater del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: Artículo 208 quater.- Podrá dictarse cualquier tipo de medida cautelar contra los entes y órganos mencionados en el artículo 208 bis, cuando se encuentren configurados los siguientes extremos: 1) El cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 230. 2) La existencia de un peligro irreparable en la demora. 3) La demostración prima facie por parte del solicitante, de la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto o conducta cuestionada. 4) La consideración del interés público comprometido, en especial, que el otorgamiento de la medida cautelar no afecte el interés público comprometido ni genere mayores perjuicios que su no otorgamiento. 5) El no menoscabo de las atribuciones de los otros poderes del Estado, por el otorgamiento de la medida cautelar.

Artículo 5° - Incorpórese como artículo 208 quinquies del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto:
Artículo 208 quinquies.- Cuando un integrante de un poder del Estado solicite una medida cautelar invocando una legitimación fundada en el ejercicio de sus funciones, deberá acreditar el cumplimiento del procedimiento constitucional dispuesto para encauzar su pretensión como integrante de ese Poder estatal y, en todos los casos, la medida cautelar sólo podrá concederse mediante una caución real del requirente.

Artículo 6° - Incorpórese como artículo 7 bis del Decreto-Ley 16.986/66, el siguiente texto: Artículo 7 bis.- En el marco del proceso de amparo se podrán solicitar las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia definitiva. Las medidas cautelares de cualquier tipo que se soliciten en el marco de este proceso, antes o durante el mismo, se regirán por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Artículo 7° - Sustitúyase el artículo 15 del Decreto-Ley 16.986/66, por el siguiente texto: Artículo 15. - Sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artículo 3º y las que dispongan medidas cautelares. El recurso deberá interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o concederse dentro de las 48 horas. En este último caso se elevará el expediente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido. Los recursos contra la sentencia definitiva y contra las resoluciones previstas en el artículo 3° serán concedidos en ambos efectos. Los recursos contra la admisión de medidas cautelares de cualquier tipo serán concedidos en efecto devolutivo. En caso de que fuera denegado, entenderá dicho Tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día.
Artículo 8° - De forma.

Criticas al proyecto.
Así las cosas, el proyecto de ley sub exegesis presentas varias aristas que tornan dudosa su constitucionalidad. Pues veamos:
> El proyecto atenta contra la igualdad procesal de las partes en juicio, ya que se privilegia al mas fuerte -el Estado, por sobre el mas débil (el ciudadano, el trabajador, etc.)
> El proyecto atenta contra la igualdad ante la ley, ya que adjudica prerrogativas inadmisibles para el Estado y sus dependencias.
> Se establecen trabas inadmisibles para acceder a la justicia, ya que se exige caución real en determinados supuestos, en contraposición con la ley actual que permite, fianzas personales de abogados litigantes, o como  las cauciones juratorias que el interesado puede imponer, bastando solo su voluntad.
> El proyecto contiene definiciones muy ambiguas: ¿Qué debemos entender por interés publico comprometido? ¿Como medir, tasar o mensurar el interés publico comprometido? ¿Cómo contrastarlo y/o contrapesarlo en relación con los derechos afectados en juego? ¿Que debemos entender por "no menoscabo de las atribuciones de los otros poderes del estado? ¿Cuando existe tal mensocabo?, y un largo etcétera
> El proyecto al establecer exclusiones a las limitaciones que se pretenden se "olvida" de que existen sujetos con protección o tutela especifica, como los trabajadores, los consumidores, los sindicalistas, etc. Al privilegiarse unos derechos por sobre otros [a la vida, dignidad, salud, derechos ambientales, etc.] se crean categorías de derechos que no existen en nuestra carta magna, que tiene a todos los derechos en un plano de igualdad. En esos casos: ¿como operaria este proyecto? Por otra parte, por ejemplo, si decimos que el trabajo dignifica: ¿se encuentra incluido en el supuesto mencionado en el Artículo 208 bis, 2° párrafo del proyecto?. 
> Se afectan numerosos derechos y garantías consagrados en la constitución nacional y en los tratados internacionales incorporados a ella: derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica, al debido proceso, etc. y pueden verse afectados otros cuantos derechos, como el de la propiedad, según sea el caso. 
> Este proyecto nuevamente "olvida" que existe una garantía reconocida internacionalmente e incorporada a nuestra constitución con máxima jerarquía normativa como es la garantía a  la tutela judicial efectiva, mediante la cual se garantiza, valga la redundancia, un acceso expedito a la justicia y un tramite rápido y efectivo que permita la protección de los Derechos Humanos, entre ellos el derecho a trabajar, en su amplia acepción, y la determinación del alcance de tales derechos. 
> Se limita la facultad del Poder Judicial de controlar a los otros poderes del Estado, para evitar que estos encaren medidas arbitrarias. El principio republicano de gobierno que nuestra constitución establece queda seriamente herido si se impide o restringe una de sus características básicas: el poder se divide en tres ramas para que cada una de ellas ejerza el control sobre las demás. Todos los actos de Gobierno deben sortear el control judicial, cuando han sido cuestionados, y debe ser la Justicia la que efectúe el “test de constitucionalidad” de cada uno de ellos. Si esa función se suprime o se limita, se resiente el principio republicano de gobierno y por ende la previsibilidad, la seriedad y la seguridad jurídica del Estado.  
> Existe una sospecha de que este proyecto se fomenta para limitar el accionar de los jueces contra leyes importantes que promulgará el gobierno [¿reforma constitucional?], habida cuenta la reciente experiencia. Recordemos que el gobierno ha visto limitado su accionar en temas muy sensibles al haber recibido innumerables cautelares en contra: por ejemplo en los temas de las retenciones de la Resolución 125, la estatización de las AFJP, el caso Shell, los subtes de Buenos Aires, la Ley de Medios, y un largo etcétera, que podemos rastrear fácilmente hasta la época del “corralito”.  También hay que analizar este proyecto dentro de un escenario donde confluyen un sinnúmero de cuestiones que permiten a algunos afirmar que el actual gobierno pretende limitar a la prensa y contener a la Justicia, como podemos apreciar sin demasiado esfuerzo al advertir el enfrentamiento con multimedios poderosos; el enfrentamiento entre el titular de Anses, Diego Bossio, vs. el Vocal Luis Herrero de la Cámara Federal de la Seguridad Social, que incluye un pedido de destitución en el Consejo de la Magistratura y determinó que Anses recuse sin causa a este vocal en los miles de juicios que tiene en su Sala, complicando mas el panorama del colapso judicial de las demás Salas. No debemos olvidar el reciente affaire Boudou/Rafecas/Righi de impensadas e inescrutables consecuencias. Sin poder afirmar ni desestimar estas versiones, el suscripto no puede dejar de apuntarlas para que el lector tenga un panorama completo del peligro que puede encerrar la eventual sanción del proyecto que se comenta

Conclusiones.
Por lo expuesto, desde este humilde lugar, recomiendo un rechazo institucional al proyecto de ley comentado, sin perjuicio de que este podrá ser mejorado en base a las criticas recibidas, en cuyo caso me reservo la posibilidad de ampliar los comentarios y consideraciones, en base a las hipotéticas modificaciones que el proyecto pudiera sufrir en lo sucesivo hasta su eventual sanción.  
Por lo pronto y a primera vista el proyecto en su actual estado de redacción entran en conflicto directo con los derechos y garantías consagrados constitucionalmente.


Por Aníbal Paz
Abogado