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martes 8 de noviembre de 2011

Publicacion: Restricciones a la compra de dolares.

¿Son inconstitucionales las restricciones a la compra de monedas y divisas extranjeras? La Resolución General AFIP 3210 y la posible afectación de derechos de raigambre constitucional


Por Anibal Paz

Publicado el 08-11-2011 en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia

Tapa de Comercio y Justicia en PDF


La AFIP a través de la RG 3210 dispuso la creación de un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, como mecanismo de información que permita a la citada entidad mejorar la fiscalización y el control de las operaciones, en un declarado y legítimo intento mejorar y optimizar el control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero.

Ahora bien, la velocidad de los cambios, la falta de adecuada planificación y estudio, y la inadecuada implementación de este Programa, ha dejado en evidencia más de un problema. La gran preocupación es que, previo al lanzamiento de la RG 3210, no habría sido objeto de concienzudo estudio la incalculable cantidad de situaciones particulares a las que seria de aplicación este programa, generando numerosos inconvenientes y “parches” diarios –esto es, Comunicados del BCRA- que van cubriendo vacíos normativos a medida que se detectan. Esta situación se agrava al advertirse que la AFIP no ha informado parámetros objetivos y claros a la hora de autorizar o denegar la compra de divisas y monedas extranjeras, lo que genera ansiedad, expectativa, y, por sobre todas las cosas, incertidumbre, máxime cuando por distintos medios se van conociendo supuestos casos que demostrarían incoherencia en los alegados “parámetros” de AFIP.

Los primeros días de esta semana han sido febriles en el despacho, toda vez que hemos recibido incontables consultas que se pueden reducir a una sola: ¿Son inconstitucionales las restricciones a la compra de monedas y divisas extranjeras? Pues bien, tratare de analizar sucintamente la cuestión en estas páginas.

Contexto.

Previo a entrar en el análisis señalado, no puedo dejar de observar que “las restricciones” han llegado en una época donde hay gran expectativa de cómo será la evolución de la cotización de las divisas extranjeras. Diversos analistas, en todos los rincones, aventuraban distintos escenarios partir de las elecciones del pasado 23 de octubre, casi todos tendientes a asegurar una muy lenta y progresiva suba del dólar estadounidense, hasta un cambio que oscilaría entre los cinco y seis pesos. Se advertía que en algún momento las reservas menguadas del BCRA no podrían seguir haciendo frente a la venta de sumas imposibles de dicha moneda para sostener su cotización. Desde el Gobierno se advertía la existencia de “agoreros” y de “multimedios” que fomentaban “histeria cambiaria” con cierto amarillismo y clara tendencia opositora, asegurando que invertir en moneda extranjera es mal negocio. Por otra parte desde estos multimedios se advertían ciertos signos objetivos que señalaban que mas temprano que tarde se dejaría fluctuar libremente al dólar hasta alcanzar niveles mas acordes con la realidad económica nacional e internacional, a la par que se señalaban incoherencias del Gobierno. Entre esos signos estarían, la ya señalada intervención del BCRA que no podría sostenerse indefinidamente en el tiempo, a la escala actual, toda vez que las reservas no son inagotables; la falta de competitividad de algunos sectores en el escenario internacional, dado el tipo de cambio actual; y el doble discurso de algunos funcionarios que se refugian en el dólar, de acuerdo a sus patrimonios declarados, y afirman sin sonrojarse que eso seria un mal negocio. En el escenario señalado sale a la luz la RG3210, y dispara comentarios de todo tipo, algunos sencillamente irreproducibles por ridículos.

Como toda cuestión opinable, es materia de debate si la RG3210 fue ideada para el declarado fin de controlar y prevenir evasión fiscal y lavado de dinero, o si fue ideada como un freno a la esperable escalada del dólar.

Por lo señalado, al momento de escribir estas líneas, pretendí aislarme del contexto político y mediático, para centrarme solo en un análisis objetivo de la normativa constitucional en juego, para poder al fin esbozar una respuesta a la pregunta formulada en el titulo de esta columna. Con lo expresado advierto al lector que no nos rasgaremos las vestiduras por el contenido de la RG3210, sino que se analizara si es posible que exista un agravio constitucional para el caso de que a determinada persona, física o jurídica se le impida la compra de monedas y divisas extranjeras, y si ello es susceptible de ser resuelto en la justicia.

El derecho de Propiedad

Nuestra Constitución Nacional (CN) en sus Arts. 14 y 17 regula el derecho de Propiedad. Dice el primero de ellos: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: … de usar y disponer de su propiedad;”

Claramente, la compra de divisas y monedas extranjeras, califica como un uso y disposición de la propiedad, toda vez que se supone que una persona para comprar moneda extranjera tiene fondos que forman parte integrante de su patrimonio. Ahora bien, como el propio Art. 14 señala, el derecho a usar y disponer libremente de la propiedad se encuentra supeditado a la reglamentación establecida por ley.

Limites al Derecho de Propiedad

Ningún derecho es absoluto, por ende el derecho de propiedad tiene límites. Dichos límites están marcados en la CN en el ya citado Art. 14, y también en el Art. 28, que consiste en una suerte de contrapeso, en razón de que este último pone a su vez un límite a la potestad reglamentaria del Estado. ¿Cómo es esto? Ningún derecho es absoluto, sino que deben ejercerse conforme a las leyes reglamentarias, pero a su vez esta reglamentación debe cuidar de no desnaturalizar el derecho en juego. El Art. 28 dice: “Los… derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Mucho se ha escrito sobre el alcance de la palabra “alterar”, a los fines de dilucidarse cuándo una reglamentación altera un derecho reconocido por la CN. Como puede vislumbrarse fácilmente, la palabra “alterar” es vaga y ambigua, permitiendo numerosas interpretaciones que deberán aplicarse en cada caso concreto para cotejar la constitucionalidad de cada reglamentación. Podemos convenir, y solo a los fines de ser breve y ahorrar espacio no disponible en esta columna, que el termino alterar refiere a que la reglamentación no puede desnaturalizar, o recortar el alcance de un derecho hasta un punto en el que este no sea tal o que no sea claramente reconocible, de manera que se impida su ejercicio, en la extensión comúnmente aceptada de cada derecho. En otros términos, habrá que estarse a cada caso concreto y particular para determinar si tal o cual reglamentación “altera” el ejercicio regular de un derecho. Se evidencia asimismo que una misma reglamentación puede alterar un derecho bajo determinadas circunstancias o a determinadas personas, generando un reproche constitucional, pero a la vez puede que la misma reglamentación no genere ninguna alteración en el mismo derecho, dadas otras circunstancias.

Habiendo señalado cuales son los limites del derecho a la propiedad, advertimos entonces que la restricción a la compra de divisas en si misma no altera el derecho de la propiedad. El límite entonces lo marcará la razonabilidad de una reglamentación, a los fines de determinarse si ésta excede lo dispuesto por el Art. 28, o si por el contrario, resulta una reglamentación valida.

La Razonabilidad como Control de Constitucionalidad

Dije ya que todo derecho se ejerce de acuerdo a su reglamentación, y que para la validez constitucional de una reglamentación habrá que analizar si ésta constituye una restricción valida al derecho en juego. En otras palabras, si una reglamentación establece restricciones razonables a un derecho constitucionalmente reconocido, entonces estaremos ante una reglamentación válida e indisputable. Por el contrario, si la reglamentación es irrazonable, habrá agravio constitucional.

Jurisprudencia y Doctrina han ido formando una teoría denominada Principio de Razonabilidad, que sirve para el control de constitucionalidad de una norma. Para determinar si una norma es válida, deberá sortear el “test de razonabilidad”. Pero nuevamente nos encontramos con que lo “razonable” es un termino ambiguo, vago y extenso, de allí que se hace sumamente necesario recurrir a la jurisprudencia y doctrina que han ido dando pautas o criterios con que “medir” la razonabilidad de una norma reglamentaria, como la que nos convoca.

Así, una reglamentación constituirá una restricción razonable a un derecho, siempre y cuando: a) exista proporcionalidad entre el medio utilizado y la finalidad perseguida por la ley, es decir que el medio utilizado no restrinja en exceso el derecho, pudiendo cumplirse la finalidad de la ley de manera menos restrictiva; y/o b) exista causalidad entre el fin perseguido por la ley y la restricción que supone a un derecho. En otros términos: que la finalidad perseguida por la ley se alcance efectivamente con la restricción dispuesta, y que no existan otros medios alternativos para alcanzarla. Cabe aclarar que existen otros criterios a adoptarse para el “test de razonabilidad” como podría ser el análisis de una relación costo-beneficio, entre el beneficio para el interés público y la restricción a derechos personales; el interés estatal urgente, como puede ser la emergencia económica, inter alia.

Primeras Conclusiones

¿Son entonces razonables las restricciones a la compra de divisas extranjeras? ¿Existen agravios constitucionales? ¿Son inconstitucionales la RG3210, y todos los Comunicados A del BCRA dictados en su consecuencia?

La finalidad perseguida por la RG3210, al menos la declarada, es indiscutible. Ahora bien, ¿restringir la compra de divisas, a través del programa de información diseñado, es la única alternativa para prevenir y/o evitar la evasión fiscal y el lavado de dinero? Ciertamente no. ¿Resulta inadecuado, o desproporcionado, el Programa para el fin establecido en la ley? Pareciera que en algunos casos así fuera.

En tanto y en cuanto la AFIP no revele parámetros objetivos que determinen qué personas, y bajo qué reglas objetivas podrán validar sus operaciones cambiarias, nos encontramos ante la presencia de la irrazonabilidad descripta supra, toda vez que se estima arbitrario a aquello que se hace sin sustento en normas o razones. Y aun cuando ciertas reglas o parámetros se encuentran objetivados, estos revelan irrazonabilidad, cuando no se respetan otros derechos tales como el de la igualdad. Por caso, advertimos que el Comunicado A 5241 del 01-11-11, por el que se impone a los Extranjeros no residentes un limite de U$$ 5000 para la adquisición de moneda/divisa extranjera. En el caso, se debe requerir autorización previa del BCRA. Lo dispuesto no parece ajustarse a lo establecido por el juego de los Arts. 14 y 20 de la CN cuando ésta determina que los extranjeros tienen en el territorio de la Republica la posibilidad de usar y disponer libremente de su propiedad, en igualdad de condiciones que los argentinos.

La casuística posible aparece como inagotable, y por ese motivo es imposible generalizar en estas líneas. Sólo quien demuestre que en su caso la restricción resulta irrazonable y genera el reproche constitucional podría requerir la intervención de la Justicia. Pero más allá de la razonabilidad de las normas en juego, lo que preocupa es, en muchos casos, la imposibilidad de realizar las operaciones en cuestión, en un momento y lugar determinado con precisión. Demás esta decir que una persona “no validada” podrá tal vez lograr a través del formulario multinota de AFIP probar que sus ingresos le permiten realizar la operación, lo cual no ocurrirá “en el acto”. Una resolución de AFIP a un pedido multinota suele demorar meses, más aun cuando se prevén numerosos pedidos similares.

¿Es la acción de amparo una herramienta útil para conseguir la finalidad deseada de adquirir la cantidad de moneda deseada y en el momento oportuno? Entiendo que si, y que podrían prosperar, pero dependerá de cada caso concreto. Quedará a cargo del interesado demostrar que en su caso la restricción a la compra de divisas, impuesta a través de la normativa sub exegesis, es irrazonable por arbitraria, y que esa restricción le causa un perjuicio al cambista. Asimismo deberá demostrarse que existe una urgencia que justifique debidamente la interposición de la acción, y que permita habilitar la instancia. De lo contrario, como se conoció en estos días, las acciones serán rechazadas.

Epilogo.

Habrá que “desensillar hasta que aclare”. Las normas dispuestas no cubren todas las situaciones posibles, y se han advertido innumerables vacíos normativos, que seguramente se irán cubriendo con el transcurso de los días. No obstante, determinadas operaciones ante la falta de certeza, y la previsible demora en las validaciones por multinota son susceptibles de ser llevadas a la Justicia. Será determinante para este tipo de acciones demostrar la existencia de alguna urgencia en la operación, como podría ser algún vencimiento contractual, un viaje al exterior, una intervención quirúrgica en otro país, o bien vencimientos de alguna inscripción, certificación, visado, o similares. El éxito de cada cruzada judicial dependerá de una correcta valoración del caso y del análisis de los derechos y restricciones en juego, conforme a los parámetros señalados en esta columna.

Anibal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar

viernes 24 de junio de 2011

Publicacion: Jurisprudencia sobre Ley 26508

LEY 26508: AVANCES JURISPRUDENCIALES EN RELACION CON LA APLICACIÓN DEL REGIMEN JUBILATORIO ESPECIAL DE LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS.

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia, Seccion Leyes y Comentarios, el 24-06-11.-

La presente es, al menos, la tercera columna que escribo sobre el tema, con lo cual puede afirmarse que lo manifestado en ésta es una actualización de anteriores comentarios, relacionada con los primeros fallos judiciales que dan cuenta que las advertencias sobre la problemática aplicación de la ley señalada no fueron en vano.

Introducción.

A modo de breve introducción, y aun a riesgo de autoplagio, es menester dar cuenta del eje de la problemática, para luego avanzar en la solución que se ha dado a los planteos que han acabado en los estrados judiciales. En efecto, en una columna titulada “La autonomía universitaria frente a la ley jubilatoria 26508, publicada el 19-02-10 en estas mismas páginas, daba yo cuenta de la existencia del problema, que no tardó en llegar a la Justicia. Remito al archivo de este diario para mayores precisiones sobre la mencionada columna, la que puede leerse también en el enlace que figura al pie del presente artículo.

A partir del 1° de octubre de 2009 rige la Ley 26508, que dispuso la creación del nuevo régimen especial de jubilaciones destinada a los docentes universitarios. Brevitatis causae no entraré en el análisis de la norma, que puede leerse en cualquier sitio jurídico en la web Una vez sancionada y reglamentada la ley 26508 casi la totalidad de las universidades nacionales comprendidas dentro del ámbito de aplicación subjetiva de la misma comenzaron a menoscabar los derechos que la ley acordaba a los docentes en edad jubilatoria.

El conflicto se centra en la posibilidad –a opción del docente- de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, ampliándose de esta manera lo dispuesto por el Art. 19 de la ley 24241, que establecía la edad jubilatoria en 60 años para las mujeres, con opción a 65, la cual es la edad jubilatoria para los hombres… En líneas generales, las entidades universitarias pretenden no acatar la ley vigente, por entender que ella se opone a la autonomía universitaria consagrada en el Art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional (CN). Pero lo cierto es que la ley previsional, que establece las edades jubilatorias se encuentra fuera del alcance de las autonomías universitarias, ello por ser facultad privativa del Congreso de la Nación el dictado de las normas generales sobre seguridad social (Art. 75 inc. 12 CN) con lo cual pretender extender la autonomía a cuestiones previsionales, como es la fijación de la edad jubilatoria, es un absurdo, a la par que a poco de analizar la situación nos damos con que las universidades no manejan la caja previsional, excepción hecha de las cajas complementarias. Por otra parte la ley es clara al poner en cabeza del docente la opción de continuar hasta los 70 años de edad… ” [Extracto de la columna citada supra]. Más concretamente el problema surge en tanto que la ley 26508 no distingue entre docentes ordinarios, regulares o concursados, por un lado, y docentes interinos o contratados por el otro. Habida cuenta que la practica totalidad de las universidades nacionales mantienen a una mayoría de docentes en algún grado de precarización laboral, principalmente por no haber cumplido la obligación de mantener el 70% de la planta docente concursada, tal como establece la Ley 24521, surge evidente que hay un grave problema que afecta a la gran mayoría de los docentes en edad de jubilarse: el sector docente entiende que donde la ley no distingue, no pueden hacerse distinciones, ergo la opción de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad incluye a todos los docentes, sean estos ordinarios, interinos o tengan varios cargos en diferentes condiciones. Por otro lado las entidades universitarias se reservan la autonomía para decidir quien continua y quien no en esos casos interinos, toda vez que se reafirma la posibilidad de designar quienes ocuparán los cargos docentes, de acuerdo a cada uno de los estatutos Universitarios.

Pero el problema va aun mas allá, toda vez que los Estatutos Universitarios (EU) en general prevén la edad de 65 años como la fecha del cese irremediable del docente en sus cargos, cualquiera fuese su condición, sin posibilidad de prórroga. Por caso se puede citar el Art. 51 del EU de la UBA, que limita a la edad de 65 la permanencia en actividad. En el caso de la UNC, existe una contradicción normativa entre los Arts. 70 y 101 del EU: mientras el Art. 70 limita la permanencia a los 65 años de edad, el 101 remite a la legislación vigente en materia previsional. Por su parte la UTN en el Art. 147 de su EU dispone “Los docentes que hayan cumplido las condiciones requeridas para la jubilación ordinaria podrán continuar en la docencia activa, por propia determinación y por un periodo no superior a tres (3) años…” motivo por el cual los docentes interpretan que, por su sola voluntad, pueden permanecer hasta los 73 años de edad en actividad, habida cuenta que la nueva edad jubilatoria del sector es de 70 años. Similares disposiciones pueden encontrarse, por caso en los EU de la UNRC, UNL, UNR, UNSA, entre otras.

Como si no fuera bastante con lo señalado, cabe aclarar que numerosas instituciones prohíben la inscripción en los concursos públicos de antecedentes y oposición a aquellos docentes que superen los 65 años de edad, así como se prohíbe la designación de docentes que, habiendo ganado un concurso, al momento de ser designados cuenten con 65 años de edad cumplidos.

Claramente, en atención a lo normado por la ley 26508 numerosos estatutos universitarios deberán ser modificados, porque han sido abrogados por la ley, en tanto que ésta es superior, posterior y especial, en relación con los EU citados.

No podemos adentrarnos más a fondo en la problemática, debido al espacio disponible, que incluye un debate necesario, profundo y objetivo sobre la estabilidad docente, el alcance de la autonomía universitaria, la excelencia académica, la provisión de los cargos por concurso, la transparencia en la designación de cargos interinos, inter alia.

La jurisprudencia en su estado actual.

En las Causas Nº 39567/10 Rosa Ricardo Jorge Liborio c/Universidad Tecnológica Nacional s/acción de amparo (Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral) y nº 33950/10 - "Graieb Oscar Julio c/ Universidad Tecnológica Nacional UTN s/ Acción de amparo” (Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral) se resolvió hacer lugar al amparo de los actores ordenándose la reincorporación de los docentes que habían sido dados de baja, por tener mas de 70 años de edad, y por haber estado jubilados con anterioridad por ley 24241, y pese a que ambos mantenían a la época de sus cesantías cargos ordinarios vigentes. Aquí cabe puntualizar que la ley 26508 permite transformar beneficios jubilatorios obtenidos al amparo de leyes anteriores y ambos docentes habían dado inicio al tramite de transformación, utilizando el mecanismo de renuncia condicionada, que fue rechazado por la Universidad.

En la causa 33947/10 “Oquendo Carlos José c/ Universidad Tecnológica Nacional s/ acción de amparo el Juzgado Nacional en lo Laboral N° 55 resolvió en idéntico sentido, ya que se ordena la reincorporación del docente, que había sido cesanteado por tener mas de 70 años de edad, aunque en el caso el docente solo cuenta con cargos interinos. En el caso el docente en cuestión no se encontraba jubilado anteriormente por ley 24241.

En la causa N° 24.291/10 "López Juan Carlos c/ Universidad Tecnológica Nacional s/acción de amparo (SALA I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral), nuevamente, se ordenó la reincorporación del docente a su cargo ordinario, del que había sido excluido por tener mas de 70 años de edad, y por haber estado jubilado con anterioridad por ley 24241, aun pese a que lo amparaba tutela sindical, al ser miembro de la FAGDUT.

En los casos reseñados precedentemente pueden advertirse soluciones pretorianas para similares casos que en diferentes universidades se han planteado, ya que en todos se llega a la conclusión que la ley 26508 se aplica a docentes, jubilados o no por leyes anteriores, ordinarios o interinos.

El caso de la UNC

Como era de esperarse, el Honorable Consejo Superior de la Universidad Nacional de Córdoba sancionó las Ord. 02/HCS/10 y la posterior 17/HCS/10, que deroga la anterior, que restringían los derechos de los docentes, limitando la posibilidad de continuar en actividad a los docentes designados por concurso, dejando sin tal posibilidad a los docentes que se encuentran en situación de interinato, en clara violación a la ley 26508, que, reitero, no establece tales distinciones.

Como dato interesante del caso es que de las transcripciones de la sesión en que se aprueba la última de las ordenanzas señaladas surge la ferviente, y a mi criterio acertada, oposición del Sr. Decano de la Facultad de Derecho, quien, a grandes rasgos, señala las mismas objeciones que se expresan en el presente comentario, así como las señaladas en la anterior columna ya citada. Más aun, el Sr. Decano afirma con certeza que el dictamen de comisión que da sustento a tal ordenanza, se funda en una jurisprudencia que la propia ordenanza cita en sus considerandos, siendo que no es de aplicación a la problemática que se plantea con la ley 26508. El Sr. Decano afirma que: “no es el caso de autos, [refiriendo al Fallo de la CSJN en “Orias, Raúl c/ la Universidad Nacional de Río Cuarto”] porque en definitiva nosotros tenemos una norma aplicable, que es la ley 26.508, que no hace ningún distingo entre profesores interinos o por concurso. O sea que el fallo en que se basa gran parte de este proyecto no es aplicable al caso, porque es algo totalmente distinto. A su vez, el fallo en la causa Orias del año 2007, es anterior a la ley 26.508 … adelanto mi voto por la negativa, por los mismos fundamentos dados en la fecha mencionada y porque no se le puede hacer decir a la ley lo que no dice. Por vía reglamentaria no se pueden modificar los términos de la propia ley. ..”. Por emanar este comentario del Decano de la Facultad de Derecho, que es autoridad jurídica ampliamente reconocida y valorada en nuestro ámbito, lo que él señala, adquiere otra dimensión, aunque que por ser un consejero superior de lo que podría tildarse “oposición”, más de uno verá en sus dichos una posición asumida en el marco de la carrera de sucesión rectoral.

En el marco de lo expuesto, la representación gremial del sector docente obtuvo una medida cautelar favorable en la causa Asociación de Docentes e Investigadores Universitarios de Córdoba (ADIUC) c. /Universidad Nacional de Córdoba – Acción Declarativa de certeza” donde el Juez Federal N° 3 de Córdoba dispuso ordenar “a la Universidad Nacional de Córdoba, hasta tanto se resuelva, con carácter definitivo, la pretensión principal incoada, proceda: 1) a suspender las intimaciones ya cursadas, a partir del 4 de setiembre de 2009 (fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Ley 26.508), a los docentes con concurso vencido o interinos, que han alcanzado la edad de 65 años de edad, a iniciar los trámites jubilatorios y, consecuentemente, a abstenerse de realizar nuevas intimaciones a tal fin y 2} a suspender la aplicación de las siguientes normas: Ordenanza 02/HCS/10, Art. 70 del Estatuto Universitario, Ordenanza 09/HSC/87, Ordenanza 03/HSC/06, RRCS 227/85 Y RRCS 225/89”. Posteriormente, y ante la sanción de una nueva Ordenanzas agregó: “…ordénase a la demandada suspender, también, la aplicación de la ordenanza [17/HCS/10] … hasta tanto recaiga sentencia firme en la causa”. La medida cautelar, apelada pero aun vigente, al haber sido concedida la apelación con efecto devolutivo, obligó a algunas unidades académicas a dar marcha atrás en sus pasos, debiendo redesignar a numerosos docentes. Cabe señalar que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ya ha resuelto una causa análoga, si bien de carácter individual, en autos Benza Oscar C/universidad tecnológica Nacional – Cuerpo de Apelación.

Lo que dice la ley 26508, régimen jubilatorio especial para docentes universitarios:

El punto problemático de esta norma es la posibilidad de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, posibilidad que es admitida, a sola opción del docente y sin distinciones ni exclusiones de ningún tipo, por el Art. 1, inc. A) ap. 2 de la ley 26508: “…Haber cumplido los sesenta (60) años de edad en el caso de las mujeres y sesenta y cinco (65) años de edad los varones. En ambos casos, ante la intimación del empleador, cualquiera fuere, los docentes universitarios podrán optar por permanecer en la actividad laboral durante cinco (5) años más después de los sesenta y cinco (65) años….” En el Art. 1, inc. A) ap 3 de la Res. SSS 33/09 se aclara, que para acceder a los beneficios de la ley 26508 es menester: “Acreditar el cese de su actividad laboral en la docencia universitaria de manera definitiva o condicionada según los alcances del Decreto Nº 8820/62…

Lo que dice la Ord. 17/HCS/2010 de la UNC:

“Todo docente de esta Universidad, …, cesa en las funciones para las que hubiera sido designado interinamente, por concurso o por renovación de su designa­ción conforme los arts. 64 y 80 del Estatuto Universitario, el 1° de abril del año siguiente a aquél en que cumple sesenta y cinco (65) anos de edad…”. (Art. 1 Ord. 17/10) Debe hacerse énfasis, nuevamente, en el hecho que la Ley 26508 permite, a sola opción del docente, la continuidad laboral hasta los 70 años de edad, y que la legislación en materia laboral previsional es un resorte exclusivo del Congreso de la Nación (Art. 75 inc. 12 CN). La opción de continuidad señalada esta dirigida a todos los docentes universitarios sin distinciones. En el caso la UNC pretende, en un exceso reglamentario clarísimo, distinguir donde la ley no distingue.

Art. 2°.- “…. Los docentes que presenten las constancias requeridas en este articulo continuarán en sus funciones, en la misma situación de revista, hasta la obtención del beneficio previ­sional y durante un plazo máximo de dieciocho (18) meses contados des­de la fecha en que debían cesar. ..” Se permite a los docentes el mantenimiento de la situación de revista que desempeñan durante 18 meses, posteriores al inicio del tramite jubilatorio, hasta la obtención del beneficio. Esta prescripción crea un tratamiento desigual para docentes, como se ira señalando en los puntos pertinentes, al avanzarse en la lectura del presente. A continuación se agrega “…La disposición de este articulo no alcanza a los docentes que ya gozan de un beneficio jubilatorio y tramitan sólo el reconocimiento de servicios en esta Universidad a los fines de la mejora de aquélSe recuerda que la ley 26508 permite la transformación de los beneficios jubilatorios obtenidos al amparo de leyes generales anteriores (por ejemplo leyes 18037 y 24241), en cuyo caso también debe aplicarse la opción de continuidad hasta los 70 años de edad, ya que la ley no hace distinciones: si el docente, ya jubilado por leyes anteriores, se mantenía en actividad en la UNC, dado que tal situación era compatible con las mentadas leyes anteriores, nada obsta a que continúe en actividad hasta los 70 años de edad, momento en el cual transformara su beneficio jubilatorio anterior a las prescripciones de ésta última

A su turno el Art. 4° dice: “La opción que establece la Ley 26508 en su artículo 1°, inciso a), numeral 2) debe ejercerse por parte del docente que se encuen­tre habilitado a ello dentro de los veinte (20) días hábiles posteriores a la fecha en que cumplen los sesenta y cinco (65) anos de edad, siendo in­necesaria la intimación a que alude esa norma. Vencido ese plazo se considerará que han desistido de ese derecho, apli­cándose en consecuencia lo dispuesto en el artículo 70 del Estatuto Uni­versitario” Llegados a este punto debo afirmar, que la UNC pretende lisa y llanamente legislar en materia que le resulta vedada, desobedeciendo normas superiores que le son impuestas. En concreto: la Ord. 17 va en contra de las prescripciones de la ley 26508 que en su Art. 1 inc. A) Numeral 2) dispone textualmente “…ante la intimación del empleador…”; mientras que la Ord. 17 cuestionada dice: “..siendo in­necesaria la intimación a que alude esa norma” Continuando con lo expuesto, debe señalarse otro nítido exceso reglamentario, que limita seriamente el ejercicio de los derechos que otorga la norma superior, alterando su esencia: la UNC en su Ord. 17 establece una suerte de plazo de caducidad para ejercer la continuidad laboral hasta los 70 años de edad: la opción deberá formalizarse dentro de los 20 días, luego de los cuales se entenderá desistido el derecho. Nada más absurdo e ilegal. Los derechos laborales y previsionales son irrenunciables, y la irrenunciabilidad de los mismos se constituye en un principio jurídico elemental en ambas ramas del derecho. En consecuencia: la UNC podría validamente emplazar a los docentes una vez alcanzados los 65 años de edad para que formalicen la opción de continuidad, pero ante la falta de respuesta dentro de un plazo razonable, debe tenerse por ejercida la opción por permanecer en actividad hasta los 70, ya que la renuncia no se presume, pero nunca al revés como pretende la UNC. De lo expuesto surge que la ley 26508 sabiamente ha dispuesto la necesidad de que el empleador intime al docente para que ejerza la opción, lo cual pretende la UNC eliminar. En la intimación la UNC podría emplazar para que el docente se pronuncie en relación con la opción, pero nunca, podrá crear la UNC un plazo de caducidad que la ley no dispone. Más aun, como he dicho, la falta de respuesta dentro del plazo dispuesto en el emplazamiento, nunca puede ser interpretada como una renuncia, sino que todo lo contrario, deberá ser interpretada en sentido afirmativo, es decir, en el sentido de que el docente opta por continuar.

Por su parte, en el Art. 5 se establece: “El Honorable Consejo Superior y los Honorables Conse­jos Directivos, según corresponda, podrán designar interinamente docen­tes a partir del 1° de abril del ano siguiente a aquél en que cumplan los sesenta y cinco (65) anos de edad, por plazos no mayores de dos años, hasta que alcancen la edad de setenta (70) anos, cuando medien razones de servicio que así lo justifiquen. El consentimiento a la designación inter­ina de la que ha sido objeto importará por parte del docente el ejercicio de la opción del art. 1° inciso a) numeral 2) de la Ley 26508, por el período de esa designación”. Nótese que en este articulo la interpretación del silencio del docente es a favor de la continuidad, mientras que en el articulo anterior, ante el silencio del docente se interpreta la perdida del derecho a la continuidad, lo cual, a la par que respalda mi anterior afirmación sobre la irrenunciabilidad, evidencia una contradicción normativa en la Ord. 17.

En el Art. 6 se dispone: “En ningún caso el período de designación de un docente, cualquiera sea el procedimiento utilizado, podrá superar la fecha en la que el docente cumpla los setenta (70) anos de edad. Toda designación cadu­cará de pleno derecho en esa fecha, …” Sobre el particular debe aclararse que si un docente llega a los 70 años de edad deberá iniciar su tramite jubilatorio, con el beneficio del dec. 8820/62, es decir que deberá continuar hasta el alta de su beneficio jubilatorio. Además advierto una nueva contradicción: en el art. 2 de la ord. 17 se permite que el docente de 65 años de edad mantenga su situación de revista, durante 18 meses, luego de iniciado sus trámite jubilatorio, situación que no se permite para los docentes de 70 años de edad, creando una nítida distinción donde la ley 26508 no lo hace, a la par que discrimina entre los docentes, concediendo a los de 65 lo que les niega a los de 70, máxime si recordamos que el beneficio del dec. 8820/62 (renuncia condicionada) se encuentra plenamente vigente y es de expresa aplicación a los fines de la obtención del beneficio jubilatorio de ley 26508.

En su Art. 7 se dice: “Para los docentes que ejerzan más de un cargo, su situa­ción se resolverá de modo independiente para cada uno de ellos con arreglo a las disposiciones de la presente ordenanza”. Este articulo evidencia un serio desconocimiento del régimen previsional. En efecto, dos de los pilares básicos del derecho previsional son la proporcionalidad necesaria que deben guardar los haberes de jubilación en relación con el salario de actividad, y la sustitutividad, entendida ésta como que la función que cumple el haber jubilatorio es la de reemplazar los salarios de actividad, de tal manera que se mantenga un correspondiente nivel de vida cuando el activo pasa a ser pasivo. La disposición analizada de la Ord. 17 pretende el tratamiento de manera independiente de todos los cargos que el docente ejerza al momento de cesar, lo cual puede –según la cuestionada normativa de la Ord. 17- llevar a diferentes y contradictorias soluciones: si un docente ostenta dos o más cargos, con distintas dedicaciones y alguno de ellos concursado mientras que otros interinos, podría verse en la situación de que la UNC le permite la continuidad en alguno de sus cargos hasta los 70 años de edad, mientras que en otros no, con la consecuente merma en el haber jubilatorio, que según lo establece la ley 26508, y sus reglamentaciones, se calcula en base a la sumatoria de los cargos ejercidos al momento de casar, siempre que en dichos cargos mantenga una antigüedad de 60 meses. Si no tiene los 60 meses de antigüedad en los cargos que ostenta al cese, se debe calcular el haber jubilatorio en base al promedio de las remuneraciones de los últimos 60 meses. Es decir que si un docente debe resignar alguno de sus cargos al cumplir 65 años de edad, cuando se jubile a los 70 su haber jubilatorio será inferior, con lo cual claramente no seria conveniente la continuidad hasta los 70, desde el punto de vista del cómputo del haber inicial. En conclusión: tratar de manera independiente a cada cargo, de conformidad con las pautas de la cuestionada Ord. 17 restringe las posibilidades de los docentes de ejercer la opción de permanencia hasta los 70 años, dado que no se respeta ni la proporcionalidad, ni la sustitutividad, y claramente induce a los docentes al retiro a los 65 años, lo cual contraria los fines de la ley 26508.

Art. 8°.- La Dirección General de Personal de la Secretaria de Planificación y Gestión Institucional deberá arbitrar los medios necesarios para que no se dé curso a la liquidación de haberes de los docentes al­canzados por el articulo 1° de la presente, ..” Este artículo es sin lugar a dudas un ataque directo y manifiesto a los derechos de los docentes. No pueden admitirse cesantías intempestivas e ilegales tal como pretende la UNC, contradiciendo los derechos básicos ya señalados y aun en contra de una ley de rango superior que no hace distinciones entre los docentes y mucho menos puede admitirse una cesantía de este tipo sin sumario previo y sin que los docentes tengan derecho a la defensa.

Por ultimo como Cláusula Transitoria se dispone: “La opción prevista en el art. 4° de la presente podrá ser ejercida por los docentes en ejercicio que a la fecha de publicación de esta ordenanza ya alcanzaron la edad allí fijada hasta treinta (30) días hábiles posteriores a su publicación en el Boletín Oficial Electrónico de la Universidad Nacio­nal de Córdoba, que no lo hubieran hecho con anterioridad. ..” Sobre el plazo de 30 días señalado, deben tenerse por reproducidos en este lugar los comentarios que realice supra al analizar el Art. 4° de la Ord. 17, en tanto que dispone un plazo de caducidad inadmisible, a la par que la solución para el caso de silencio del docentes sería por la negativa, en los términos ya expresados ut retro, todo lo cual no respeta mínimamente el principio de irrenunciabilidad ya señalado.

Se hace notar que así como las universidades son autónomas (Art. 75 inc. 19 CN) también lo son las Municipalidades y las Provincias (Arts 121 y ss. CN). En tal sentido cabe señalar que mientras que municipalidades y provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y acatan las disposiciones que el Congreso de la Nación dicta en las materias que expresamente tienen reservadas, entre ellas la laboral y previsional (Art. 75 inc 12 CN) la UNC pretende no hacerlo, incurriendo en una flagrante violación a los derechos de los trabajadores docentes y en perjuicio y detrimento de la construcción constitucional de nuestro país. Por otra parte debe aclararse que ante la colisión normativa deben prevalecer los derechos humanos de los docentes universitarios, entre ellos el derecho a trabajar y a la seguridad social, por sobre la autonomía universitaria.

El caso de la UBA

Por ser de especial interés para los lectores de este medio es que me he explayado sobre la situación imperante en la actualidad en el ámbito de la UNC, y sobre las causas falladas en contra de la UTN, sin pretender con ello cargar las tintas solo contra ellas, como si fuese un problema que solamente aqueja a nuestras universidades, caras al vivir y palpitar de La Docta. Por el contrario, la ley 26508 es de dificultosa interpretación y aplicación, por tanto, todas las demás instituciones universitarias, al menos las que yo he analizado, atraviesan por las mismas dificultades, y, aparentemente, han tomado decisiones al respecto igualmente reprochables.

Como muestra basta un botón: el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires acaba de sancionar la Res. 2067/11, aun con posterioridad a los pronunciamientos que se han destacado en este comentario ha emitido la mencionada norma, que palabras mas, palabras menos, reproduce lo dispuesto en la Ord. 17, incurriendo en los mismos errores.

Desde luego que las primeras acciones judiciales no han tardado en radicarse en los distintos fueros de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habiéndose declarado competentes en distintas causas, ratione materiae, tanto el fuero laboral como el de la seguridad social, y el contencioso administrativo. A titulo ejemplificativo puede señalarse que la UNSA avanzó con la sanción de la Ordenanza CS N° 022/10, así como la UNCuyo hizo lo propio con la Res. 548/09. Podríamos enumerar otras tantas, pero a los fines de lo expuesto en el presente considero suficientemente acreditado que la problemática se ha extendido a todas las instituciones universitarias del país.

Conclusiones

Como resumen de los párrafos precedentemente expuestos, y tomando en consideración la incipiente jurisprudencia en el tema, ya reseñada, podemos afirmar que: Los docentes, sin distinción de cargos, cargas horarias, ni dedicaciones, para continuar en actividad en la docencia deben estar designados, ya como ordinarios, ya como interinos, hasta los 70 años de edad. No obstante ello, y habiendo alcanzado la edad de 65 años, en la situación de revista que fuere, y teniendo en cuenta que las propias universidades son las que han permitido y propiciado la precariedad laboral la gran mayoría de su planta docente, en clara violación a normas legales (Ley de Educación Superior 24521, arts. 51 y 78), ahora no pueden éstas alegar en su favor su propia torpeza -la cual ha generado a su vez legitima expectativa de permanencia en los docentes- a los fines cercenar el derecho que El Congreso de la Nación en uso de atribuciones que le resultan exclusivas (Art. 75 inc. 12 CN) ha legislado en cabeza de los docentes a su sola opción (ley 26508).


+ Info:
La autonomía universitaria frente a la ley jubilatoria 26508

LA LEY 26508 Y LA NUEVA JUBILACION ESPECIAL PARA DOCENTES UNIVERSITARIOS

Vease también:
Jubilación Docente
Derechos del Docente

Aníbal Paz

Abogado

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lunes 13 de septiembre de 2010

LA UNIVERSIDAD TECNOLOGICA NACIONAL (UTN) DEBERA REINCORPORAR A DECENAS DE DOCENTES CESANTEADOS INDEBIDAMENTE.

LA UNIVERSIDAD TECNOLOGICA NACIONAL (UTN) DEBERA REINCORPORAR A DECENAS DE DOCENTES CESANTEADOS INDEBIDAMENTE. MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR EN CONTRA DE LA UTN - AMPAROS INDIVIDUALES -LEY ESPECIAL DE JUBILACIONES UNIVERSITARIAS 26508-

La UTN con el dictado de la Disp. 08-10, que pretendió reglamentar el alcance de la ley 26508, avanzó con cesantías intempestivas de decenas de docentes a partir del 31-03-10, pese a que muchos docentes no se habían acogido aun a la jubilación docente universitaria de ley 26508. Más aun, la UTN indiscriminadamente afectó los derechos adquiridos de numerosos docentes que fueron cesanteados sin más, pese a que mantenían designaciones interinas u ordinarias vigentes. Ante esta situación los docentes afectados, de todo el país, iniciaron una serie de amparos individuales en protección de sus derechos, algunos de los cuales se ventilan en los juzgados federales de la ciudad de Córdoba, habiendo obtenido a su vez medidas cautelares individuales en idéntico sentido.

Paralelamente, y luego de fracasadas las negociaciones paritarias la Asociación Gremial de Docentes de la Universidad Tecnológica Nacional -FAGDUT- entidad Gremial de Primer Grado con Personería Gremial, inició a través de su apoderado legal y letrado patrocinante Dr. Aníbal Paz una acción declarativa de certeza en el marco de la cual se obtuvo la medida cautelar que obliga en lo sucesivo a la UTN a dar marcha atrás en sus pasos, debiendo mantener a sus docentes en actividad hasta que obtengan de ANSES la jubilación especial según ley 26508. La medida en cuestión dice: “Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 15 de julio de 2010. ….. Visto…. y considerando… RESUELVO: hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la FAGDUT y por ende ordenar a la UTN a que mantengan a los docentes que han alcanzado los 70 años de edad en la actividad que venían desarrollando, con percepción de los haberes correspondientes, hasta tanto obtengan el beneficio jubilatorio de ley 26508, con el beneficio del dec. 8820/62, o bien hasta que recaiga sentencia en las presentes actuaciones….“. (“FAGDUT C/UTN – Disp 08/10 s/ Proceso de conocimiento”. EXPTE 15.245/10, que se tramita en el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5 Secretaría 9 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a cargo de la Dra. Susana Córdoba, Juez Federal)

Consultado al respecto el Dr. Aníbal Paz explicó: “que todos los docentes deberán mantener situación de revista actual hasta que obtengan su jubilación según las prescripciones de la nueva ley 26508, con el beneficio de la renuncia condicionada. Esto incluye a los docentes universitarios ya jubilados por leyes anteriores 24241, 18037 etc. y por ende quedan comprendidos en esta situación todos los docentes sin distinciones, tal como se plantea en la causa. La UTN podría apelar la decisión, pero en este caso el juez podría conceder la apelación sobre la medida cautelar solo con efecto devolutivo, lo que significa que mientras dure la apelación, en todas sus instancias se mantiene vigente la medida cautelar. En conclusión, al no tener efecto suspensivo una eventual apelación por parte de la universidad, ésta debería arbitrar de manera inmediata los medios para reincorporar a los docentes cesanteados, mientras se resuelva la apelación y, desde luego, la cuestión de fondo” En el fondo del asunto subyace el eterno dilema del sistema universitario nacional que niega injustificadamente a los docentes el derecho a la estabilidad en sus cargos, derecho que corresponde a todo trabajador, de acuerdo a los tratados de derechos humanos vigentes para nuestro país. La ley de Educación Superior ha sido violada sistemáticamente por todas las universidades del país, generando la anómala situación de que la inmensa mayoría de los docentes es mantenido en una situación de precariedad laboral absoluta, muchas veces durante décadas.

Aníbal Paz ya había alertado en una columna publicada el 19-02-10 en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia, titulada: “La autonomía universitaria frente a la ley jubilatoria 26508”, sobre la problemática implementación práctica de la nueva edad jubilatoria para los docentes universitarios, que tornaba necesaria una revisión sobre la extensión de las facultades autonómicas de las entidades de educación superior a lo largo y ancho del país y donde refería expresamente a los estatutos de la UNC, UTN y UBA

Asimismo señaló que “La situación vivida en la UTN es similar a la que se esta dando en todas las universidades del país luego de la sanción de la ley 26508, con la singularidad de que la UTN mantenía en actividad a una gran cantidad de docentes mayores de 65 años de edad, todos los cuales habrían sido cesados intempestivamente”.

Y agregó Paz: “El precedente sentado con esta causa iniciada por FAGDUT no tiene antecedentes hasta donde conocemos. Más aún, todos los gremios y federaciones universitarias del país podrían invocar este antecedente, ya que la ley 26508 es de alcance nacional y todas las universidades que hemos consultado han dictado ordenanzas y resoluciones similares a la Disposición UTN 08-10, privilegiando la autonomía universitaria por sobre los derechos de los docentes, lo cual, desde luego no está permitido por nuestro bloque de constitucionalidad vigente. Por caso podemos citar a la Ord. 02/HCS/10 de la UNC, que bajo nuestro punto de vista es de dudosa constitucionalidad”

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miércoles 28 de julio de 2010

VASOS VACÍOS: EL AUMENTO A LAS JUBILACIONES Y EL FINANCIAMIENTO DEL RÉGIMEN PREVISIONAL

Por Aníbal Paz

Publicado en Semanario Jurídico, Agosto 2010, Laboral y Previsional L-VII, sección Doctrina

Publicado en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 28-07-2010.-



Por estos días se debate intensamente el aumento a las jubilaciones y cómo debe hacer el Estado para financiarlo de manera autosuficiente y sostenida en el tiempo. El debate, que no es nuevo ni mucho menos, se reabrió con vehemencia luego de que días atrás se conocieran dictámenes de Comisión favorables al mentado aumento, lo que condujo a la Cámara de Diputados de la Nación a dar media sanción al proyecto, girándolo al Senado. El avance del proyecto disparó un sinfín de expectativas en los jubilados, un sinnúmero de criticas y comentarios, de los atinados y de los no tanto, desde todos los rincones del espectro político, y, desde luego, gran cobertura mediática.
El debate, muy a pesar de los jubilados, no se centra tanto en cuestiones técnicas, sino más bien en elucubraciones políticas, resultando que hoy por hoy se habla desde el arco opositor a favor del proyecto de ley, y desde el oficialismo, en contra. Los primeros argumentando que “ANSES tiene plata” y los segundos, que es insostenible tal aumento. Como rehenes del paupérrimo espectáculo que ofrece nuestra dirigencia quedan los jubilados actuales, y los ciudadanos que en gran medida contribuyen al sostenimiento del régimen previsional, como se explica mas abajo.
Para analizar la compleja situación, de manera objetiva, invito al lector a despojarse de la camiseta que lleve puesta, y aprovechando la gran libertad y la enorme extensión que nos brinda este prestigioso matutino, trataré de exponer los puntos salientes de las implicancias del aumento a los jubilados.

Puntos de vista: el medio vaso lleno.

Tema complejo, si los hay, resulta este régimen previsional argentino, altamente impredecible, caracterizado por los vaivenes económico-políticos y por la ausencia absoluta de seriedad y seguridad jurídica. Para comenzar a analizar el asunto es menester que se tenga presente que como toda cuestión intrincada tenemos que observar primero el “medio vaso lleno”, para luego centrarnos en el “medio vaso vacío”.

El 16 de julio señalaba con gran acierto el Cr. Salvador Treber, en este mismo medio, en un extenso comentario al que adhiero ciento por ciento, y al que remito enfáticamente, que “el caso argentino es complejo”. Por eso comenzamos con analizar el “medio vaso lleno”. ¿Quién puede oponerse al aumento de la jubilación mínima? Sinceramente, quien lo haga carece de sentido común y de sensibilidad social. Estamos hablando de una jubilación mínima que hoy alcanza la suma de $895, y que se elevaría al 82% del Salario Mínimo, Vital y Móvil, lo que en pesos significa la suma de $1230. ANSES hoy tiene un superávit financiero más que suficiente para sostener tal incremento, que en términos anuales supondría una derogación de unos 26 mil millones de pesos. Se discute con qué destino se deben aplicar los $150 mil millones de pesos del Fondo de Sustentabilidad, que bien podrían usarse para el fin especifico de ANSES, esto es el pago de jubilaciones y pensiones, en lugar de destinarse a financiar obras de infraestructura. Este mínimo incremento en la jubilación minima que alcanza al 70% de los jubilados, sería un paliativo contra el constante proceso de pérdida del poder adquisitivo, debido al proceso inflacionario que INDEC tanto se esfuerza por disimular.

Esta más que claro que las jubilaciones deben incrementarse, principiando por los sectores de menores ingresos, en pro de la justicia distributiva, aunque en detrimento de la equidad, como se vera mas abajo. ¿Entonces por que el oficialismo se opone? Justamente el oficialismo es el que se opone al proyecto, cuando ha sido el único gobierno –éste y el anterior- , en casi 30 años de democracia, que concretamente exhibe algunos logros para la actualización de los haberes del sector pasivo. Pero ¿en que quedamos? Si el arco opositor que cuando estuvo en gobierno nunca hizo nada al respecto ¿Por qué impulsa ahora el proyecto con vehemencia? No quiero adelantarme a mis conclusiones, por lo tanto seguiremos con la exposición propuesta.

Puntos de vista: el medio vaso vacío.

Por el lado del “medio vaso vacío”, y aquí es donde me voy a extender, se sostiene que el régimen previsional es inviable, tal como esta planteado en la actualidad, y si bien toleraría en un principio la adicional carga que representaría la aprobación del proyecto, no estaría en condiciones de sostener en el tiempo tan tremenda erogación, con el actual mecanismo de financiamiento del sistema.

El sistema previsional, siguiendo a Treber con los datos estadísticos que él aporta en el citado comentario, tiene actualmente casi 6 millones de pasivos, y un total de unos 7 millones de activos, lo que supone una relación entre aportante y beneficiario de 1,35 a 1. Este esquema claramente es insuficiente para ser autofinanciable. Especialistas indican que la relación ideal sería de 4 a 1, para mantener una previsibilidad sostenida en el tiempo, y, si se pretenden haberes mejores a los actuales, debería llevarse esa relación al 7 a 1. Por lo expuesto es que el sistema previsional argentino se sostiene además de los aportes patronales y personales de los trabajadores registrados, con diversos porcentajes de lo que se recauda en concepto de Impuesto a las Ganancias, IVA, impuestos a “las naftas” y con la consabida resignación de las provincias de un 15% de lo que perciben en concepto de Coparticipación.

El problema que se plantea es que el sistema no debe ser pensado para un futuro próximo de 4 o 5 años, sino que debe ser concebido como una política de Estado que debe pensarse y diseñarse en función de los próximos 15, 20 o 30 años. En Francia y España, por ejemplo, en estos tiempos se debaten reformas previsionales pensando en el año 2050. Sarkozy ha declarado días atrás que la reforma que plantea se basa en el crecimiento vegetativo y el consecuente envejecimiento poblacional esperado para las próximas décadas, a los fines de mantener un esquema previsional estable. Rodríguez Zapatero, en tanto, explicó al presentar su proyecto, que el régimen previsional español hoy es superavitario, pero que para 2020 dejara de serlo pasando a ser altamente deficitario a partir de 2040, con el esquema actual, si no se plantea el gradual aumento de la edad jubilatoria desde ahora, para llevarla hasta los 70 años. Es decir que en países responsables y serios la palabra “previsión” cobra la verdadera dimensión y alcance que le otorga el diccionario.
A poco de andar ya hemos advertido dos de los problemas que agobian al sistema previsional argentino. El primero de ellos es la escasa relación activo (aportante)-pasivo (beneficiario). Esto se debe principalmente a la informalidad laboral, que se traduce en aportes que no ingresan al sistema. Se calcula en 4 millones la cifra de trabajadores en negro que existen en la actualidad. Si se reforzasen los controles que se deben realizar y se obtuviese una merma en el trabajo no registrado seguramente mejoraría levemente la relación aportante-beneficiario señalada, aunque con ello no se cubre todo el presupuesto que se requiere para financiar el régimen. Efectivamente, aquí es donde surge el segundo problema que se advierte: el factor demográfico. Nuestro país exhibe tasas de natalidad más cercanas a las de los países avanzados de Europa que a los países subdesarrollados. Esto, en adición a la mayor expectativa de vida que se ha evidenciado con relación a décadas pasadas, determina un crecimiento demográfico bajo, con envejecimiento poblacional, lo que en definitiva se traduce en menos personas en condiciones de trabajar activamente, en relación a un proporcional aumento de la población pasiva. La mayor expectativa de vida que se espera para los próximos años en nuestro país, genera una mayor sobrevida para la clase pasiva, con la consecuente carga para el sistema. Se estima actualmente en 15 años el promedio de sobrevida, desde el momento en que la persona se jubila, para proyectar las erogaciones futuras del sistema. Pero decimos que si la expectativa de vida aumenta, ergo aumentará la sobrevida, determinándose en consecuencia que una persona –según el esquema previsional actual- al final de su vida terminará con similar cantidad de años aportados al sistema como activo, que los años que percibió su jubilación del sistema. Pongamos un ejemplo básico: una mujer se puede jubilar hoy con 30 años de aportes y 60 de edad. Si decimos que el promedio actual de sobrevida es de 15 años, se entiende que esta persona trabajó 30 años y cobró 15 años de jubilaciones. Pero ese es solo el promedio de la sobrevida. Conozco varios casos personas que se han jubilado con 55 años de edad, o menos, bajo leyes anteriores y con 25 años de servicios, que hoy tienen más de 80 años de edad, con lo cual han percibido haberes del sistema por mas años de los que han aportado a él. Como ejemplo concreto puedo citar el de mi propia abuela, quien aportó durante 30 años, y falleció con 88 de edad, es decir que aportó como docente 30 años y percibió jubilación por 33 años, más la pensión de mi abuelo. La sobrevida estadísticamente es mayor en los sectores socioeconomicos medios y altos, que justamente tienen los mayores ingresos, ergo, sus jubilaciones son mas altas. Si dividimos la cuestión por géneros, las mujeres tienen mayor sobrevida, y menor edad jubilatoria. Si se mantiene en el futuro la misma edad jubilatoria, habiéndose incrementado notablemente la sobrevida, veremos en un futuro no muy lejano que la mayoría de los jubilados percibirán su jubilación durante más años de los que efectivamente han aportado. El sistema previsional argentino, con su 82% móvil estuvo diseñado décadas atrás, dadas otras circunstancias económicas, que determinaron una relación aportante-beneficiario excelente, y con diferentes índices demográficos. La expectativa de vida al nacer ha pasado de 67 a 77 años en las últimas décadas. Hoy Argentina, luego de Cuba y de Uruguay, tiene la población más envejecida de Latinoamérica. En efecto, el 10% de la población argentina tiene 65 o más años de edad. En contrapartida, la población económicamente activa, esto es de entre 18 y 64 años de edad, congrega casi el 60% de la población. Por ello es que hoy resulta inviable aquel esquema, lo cual determina que se debe auxiliar con parte de las recaudaciones de los impuestos citados. Un informe de IDESA, plantea la ineludible necesidad de elevar la edad jubilatoria en un año por cada década, para mantener la estabilidad requerida, reitero, según el esquema actual, que supone los auxilios impositivos señalados.

No se aburra el lector, pues aun no hemos agotado los problemas que agobian al sistema. El tercer grave problema es el de la altísima litigiosidad. Según recientes estadísticas de la Cámara Federal de la Seguridad Social en el fuero, en lo que va de 2010, han ingresado casi 10 mil causas por mes, lo que proyectado, supone que sólo en 2010 ingresarán alrededor de 100.000 causas. Si, leyó Ud. bien: Cien Mil causas, a las que deben adicionarse las causas no resueltas aún de años anteriores, cifra estimada en unos 400.000 juicios activos. Con este solo dato estadístico basta para explicarles a los jubilados el porqué de la eterna demora de los famosos juicios de reajuste. La litigiosidad es inherente al sistema, debido que es altamente impredecible, dado la ausencia de una política estatal seria, lo que redunda en una severa inestabilidad institucional, en un escenario de ausencia de seguridad jurídica. La lógica nefasta del sistema previsional argentino impide legislar para el universo de jubilados recogiendo los lineamientos de la jurisprudencia. La ecuación es sencilla: no se puede pagar a los 6 millones de jubilados según Badaro 1 y 2, en consecuencia, pese a que ANSES conoce a la perfección el resultado de las acciones que se inician en su contra, obliga a los jubilados a desgastarse por años en los tribunales. Como no puede pagar a 6 millones de jubilados lo que corresponde según la Corte, prefiere pagar, sin costas en virtud de ley de Solidaridad Previsional, 100 mil juicios por año….

En este lugar es menester encender la alarma: si se aprueba el proyecto, seguramente se generará un nuevo y contundente aluvión de demandas de reajuste, por el otro 30% de jubilados que no recibirá el incremento. Si solo se eleva la mínima, quedan afuera del aumento numerosos jubilados, que han hecho aportes superiores durante su vida como activos. Al achatarse la pirámide de las prestaciones, los que mas aportaron están cada vez mas cerca de la base de la pirámide, con lo cual se vulnera gravemente el derecho consagrado constitucionalmente a la jubilación proporcional, a la igualdad, y un largo etcétera, que se ha convertido en el padrenuestro del fuero de la seguridad social.
La litigiosidad que he referido, que es contemplada como una ecuación nefasta para licuar haberes, es un arma de doble filo: un buen día la Corte dicta un “nuevo Badaro 3” y se le complica la calculadora al ANSES.

Un cuarto problema lo vienen a representar las políticas irresponsables que se han adoptado en materia de seguridad social. Históricamente los fondos de la seguridad social se han manejado a discreción del cacique de turno. Pese a ello, y pese a que todos han señalado los errores del pasado, en el presente estamos como para repetir de curso ya que nada se ha aprendido de las consecuencias de maniobras anteriores. En efecto, tenemos el caso de la cuestionada estatización de las AFJP. Más allá de la cuestión de la confiscación de los fondos, y más allá del uso arbitrario que se ha venido dando de los mismos, ANSES computa el ingreso de los dineros como un triunfo de gestión. En realidad, se discute el destino de los fondos, que debieran invertirse seriamente, pero que se destinan a criticados proyectos que se conceden quid pro quo. En otras palabras: una especie de toma y daca entre gobernantes y gobernados, y por estos últimos refiero a los Gobernadores. A nuestra ciudad, por caso, se ha prometido el Subte, el Ferrourbano, el Tren de Alta Velocidad. Al día de hoy sólo promesas, y sospechas. (Nos estaría faltando un submarino nuclear para que la CAP realice control de alcoholemia en La Cañada y el Túnel del Tiempo a la Luna y los cordobeses no pedimos más nada) En consecuencia, los fondos que debieran garantizar la estabilidad del sistema se comprometen a cuestiones ajenas a la seguridad social, y serían en el tiempo absorbidos por el incremento propuesto, si es que nada de fondo cambia. Más aun, los intereses de dichos fondos van a financiar el nuevo régimen de las Asignaciones Universales, que no discuto desde el punto de vista teleológico.

El affaire AFJP desnuda la impulsividad e improvisación de las medidas que se adoptan, que fueron tendientes a disfrazar un superávit, a conseguir fondos frescos para el quid pro quo, entre otras cuestiones. En el medio quedaron los jubilados, como siempre. Los aportantes al sistema privado de capitalización quedaron atrapados en una etapa de transición, parchada constantemente con infinidad de normas. Atento a que nadie se ha jubilado como aportante puro a la capitalización, con 30 años o más de servicios, nunca sabremos a ciencia cierta si el sistema era tan bueno o tan malo como decían unos u otros, según sus propios datos de consultorías bien pagas.
Otra muestra de la irresponsabilidad financiera es la jubilación sin aportes, más conocida como jubilación de amas de casa. Sin haber aportado al sistema alrededor de dos millones y medio de personas accedieron a la jubilación. Es decir que alrededor de uno de cada tres jubilados lo es a través de este mecanismo. Un problema es que este mecanismo se aplica sin filtros, sin ningún análisis socio-económico del solicitante. Sería al menos más razonable el mecanismo si se hubiera implementado como una ayuda de la seguridad social a gente de bajos recursos o a gente que por informalidad laboral siempre trabajó en changas o en negro. Pero, tal como está reglamentado, permite jubilarse a cualquiera, incluso a las “señoras de” que nunca tuvieron interés ni necesidad de trabajar. (Convengamos, si la ley permite jubilarse, nadie va a decir que no le vienen bien unos pesitos de más….) Lo que generalmente se pasa por alto al analizar la cuestión es la “deuda” contraída por el Estado a favor de los jubilados a través de moratorias. En los próximos años comenzarán a pagarse íntegros los haberes de este tipo luego de la cancelación de la última cuota de la moratoria. A una sobrevida promedio de 15 años, multiplicado por 2 millones de jubilados por moratoria, y a una tasa de interés real del 4% anual, IDESA ha calculado que el compromiso que asumió el Estado con cada una de los jubilados por moratoria es de aproximadamente U$S 27.000, lo cual implica que la “deuda” total contraída con las moratorias asciende a unos U$S 60.000 millones, es decir, una cifra similar a la de las reservas actuales del Estado. Este mecanismo aun vigente, con ciertas modificaciones, ha venido a alterar en pocos años, y de manera notable y en sentido perjudicial la relación aportante/beneficiario que explicamos más arriba. A poco de analizar la situación, tenemos muy a mano un ejemplo de lo que puede suceder cuando se altera rápida, notoria y perjudicialmente dicha ecuación: La Caja de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba sufre hoy en día de la llamada Emergencia Previsional, que acaba de ser prorrogada por dos años más. Esta emergencia fue solo posible gracias a los deméritos de varios gobiernos, pero, pese a encontrarse con los números prácticamente en rojo, años atrás se lanzaron las jubilaciones anticipadas, lo que aunado al increíble mecanismo de contrataciones de empleados estatales, se llegó a una profunda alteración de la relación activo/pasivo de que se trata. Hoy los platos rotos lo pagan, como siempre, los jubilados. Peor aun, pese a todos los desmanejos, improlijidades, e improvisaciones, hoy la emergencia está vigente, y recae solo en una pequeña porción de los jubilados provinciales todo el peso de los Recortes Jubilatorios, también conocidos bajo el eufemismo de Títulos de Cancelación Previsional.

La sanción de los Regimenes Jubilatorios Especiales, destinados a magistrados, diplomáticos, docentes, investigadores y universitarios, que sin lugar a discusiones merecen al menos los tres últimos sectores, han venido a crear un doble problema hacia futuro. En primer término, existen numerosas actividades o sectores que merecen o creen merecer un régimen jubilatorio especial, que, como aquellos, otorgan las jubilaciones del famoso 82% móvil. Nadie le puede cortar el derecho ni las aspiraciones a los demás sectores a pelear por lo que creen justo y que seguramente merecen, lo cual, de concretarse en algunos casos contribuirá a mayores erogaciones del sistema, para destinarse a beneficios más altos. El segundo problema que se avizora, siempre mirando hacia un futuro indefinido, es que los regimenes especiales, que otorgan prestaciones más altas hoy por hoy se sostienen a si mismos con aportes más altos, lo cual no significa que en algún momento dejen de ser regimenes auto sustentables. Los aportes adicionales destinados a financiar las prestaciones más elevadas que suponen estos regimenes son mas que suficientes hoy para atender a los beneficiarios de esos regimenes, debido a la elevada relación sectorial, si le podemos llamar de alguna manera, entre aportante-al-régimen-especial y beneficiario-del-régimen-especial. Esta elevada relación es producto de la novedad de los regimenes especiales, que irán cargándose de beneficiarios en el tiempo, siguiendo las pautas del régimen general ya expuestas, con lo cual a futuro muy probablemente los regimenes especiales serán una carga para el sistema general. Si observamos lo que sucede en la Caja de Jubilaciones provincial, veremos que la predicción audaz que acabo de efectuar no debe pasarse por alto: los sectores de bancarios y Epec, que pagan jubilaciones más elevadas que el promedio, pese a los altos aportes personales, pese a que mantienen altas contribuciones patronales, pese a, por ejemplo, aportes extras personales y patronales al Fondo Compensador de Epec, generan la carga del sistema al punto tal que hoy, luego del dec. 1015/10, deben sostener en solitario la emergencia previsional cordobesa.

Para no agotar al lector, solo me he extendido en los temas más visibles de la problemática. También se debe tener presente la informalidad laboral, tanto el trabajo en negro como trabajo en “gris”; las altas tasas de subocupación y desempleo; la elevada evasión impositiva; la elusión de aportes previsionales; y un largo etcétera. No debemos tampoco cerrar los ojos y creer que con el aumento de la jubilación mínima al 82% del SMVyM se efectúa un logro desmesurado. Por el contrario, genera injusticias para los que perciben más que la mínima: la pirámide de las jubilaciones debe recomponerse, a la par que toda la escala debe recuperar la perdida del poder adquisitivo que viene sufriendo en este contexto inflacionario, pese al cual se sigue determinando el haber inicial de las jubilaciones por un promedio a valores históricos de los últimos 10 años de actividad del jubilado.

¿Hay una receta?

El sistema previsional argentino presenta tantas aristas que se genera el “efecto de la manta corta” que se analizará más abajo. Se debe revisar íntegramente la legislación previsional, las estadísticas y proyecciones, e intentar anticipar el futuro escenario socio económico y demográfico.
La única solución para este sistema previsional argentino en constante mutación solo puede darse a través del marco de una política de estado seria, pensada a 30 años, consensuada y ampliamente estudiada y debatida. Sólo con la participación de gobierno, empresas y trabajadores, ONGs, provincias y municipios, se podrá dar un debate que debe ser horizontal, abarcando todo el abanico político, dirigido por especialistas, que previamente hayan tenido a la vista estadísticas fiables de organismos gubernamentales verdaderamente independientes y que no se miren el ombligo de la Capital Federal, sino que chequeen todo el cuerpo nacional. Un organismo estadístico, que se supone federal, pero que no va mas allá de La Matanza ni cruza el Riachuelo es un organismo tuerto y afectado de cataratas, ergo inservible.
Como se ha visto, deberían revisarse las asignaciones impositivas especificas, la distribución de la coparticipación, la legislación laboral y previsional; deberían elevarse las edades jubilatorias, a la par que los aportes patronales para retornar al 33% histórico; deberían efectuarse controles efectivos sobre evasión y elusión impositiva y de recursos de la seguridad social; sincerar y blanquear subsidios y gastos discrecionales y superfluos; gravar la renta financiera; etc. Seguramente no hay una receta precisa, pero ciertamente con modificaciones puntuales y concretas no se logra la estabilidad del sistema, sino que se adicionan nuevas normas que vienen a poner un parche a un sistema que hace agua por todos lados.
El efecto de la manta corta relatado se evidencia con las propias contradicciones de gobierno y oposición. El Gobierno afirma que no existe posibilidad de financiar el aumento, cuando un par de años atrás explicó todo lo contrario al expropiar fondos capitalizados, prometiendo un destino de los fondos aplicados al sistema previsional. Los mismos fondos que ahora no quiere tocar para financiar el aumento. Asimismo se ve preocupado el gobierno por la estabilidad y sustentabilidad del sistema para el futuro. Se nota que no reparó en ello cuando lanzó las moratorias previsionales. Se nota que no repara en ello cuando las mantiene. Peor aun, luego de varios años de moratorias, y dos millones y medio de jubilados más tarde, se “avivan” AFIP y ANSES de cobrar intereses para los que “compran” aportes con ley 24476, para obtener la jubilación de amas de casa.
Desde la oposición, se fogonean proyectos tan antitéticos y contradictorios que evidencian un profundo desconocimiento de todos ellos. Por un lado se impulsa el aumento a los jubilados, pero por el otro se impulsan proyectos tendientes a las rebajas de IVA y ganancias. Estos proyectos plantean necesarias reformas, eso está claro, (sobre todo por las arcaicas escalas de deducción del impuesto a las ganancias que se “comen” cada vez un mayor porcentaje del salario) pero son proyectos que implican teóricamente menores recursos para la seguridad social.
Los Gobernadores, ejerciendo su constitucional “derecho al pataleo”, arman berrinches en la Rosada suplicando por la devolución, total o parcial, de la Coparticipación cedida a la Nación para sostener el Régimen Público de Reparto, en ocasión de la creación del sistema de capitalización, el cual ya no existe, lo que teóricamente elimina la necesidad de mantener la cesión. Pero lo que reclaman los gobernadores, principalmente los de la vereda de enfrente, implica asimismo menores recursos para la seguridad social. Con amenazas de juicios a la Nación, y con cartitas documento, muchos de aquellos han logrado una especie de devolución indirecta de algo de lo que queda retenido por coparticipación, a través del fondeo de ANSES de determinados proyectos, o renegociaciones de deudas preexistentes, con lo cual se confirma aquello de la toma y daca, y de la utilidad de aquellos fondos de las AFJP para el manejo de la billetera y por ende de la agenda política. Billetera mata Gobernador, dicen en el barrio.
Como especulaba más arriba, no existe una receta única. El secreto consiste en cimentar las bases de un nuevo sistema previsional, teniendo en cuenta todos los aspectos señalados. Si tocamos uno u otro aspecto, dejando todo lo demás tal como se encuentra, nada cambiará en el fondo y en el año 2050 estaremos igual o peor que hoy.

Epilogo.

El oficialismo hizo de los incrementos a los jubilados uno de sus caballos de batalla. A eso la oposición lo sabe, y para no ser menos, acorrala en esta hora al Gobierno. Teniendo mayoría casi garantida para la aprobación del proyecto, la oposición patea la pelota al campo del gobierno, que quedará en una terrible encrucijada. Vetar o no vetar, that is the question.
Si el Gobierno veta el proyecto, cometerá un suicidio político, y le “dará letra” a la oposición de cara al 2011, quedando como el malo de la película, borrando de un plumazo todo bueno que había logrado con los aumentos previos a los pasivos y la movilidad a medias de la ley 26417. Cría opositores, y te sacarán los ojos.

Por otra parte, promulgar el proyecto significará ni más ni menos que el triunfo de la oposición en un asunto muy sensible, y forzará al gobierno a desdecirse. Deberá explicar por qué promulga el proyecto que antes no quería aprobar; deberá aclarar por qué afirmaba enfáticamente que era malo para las finanzas del país, y aun a sabiendas de que ello causaría un perjuicio al Estado, ahora no lo veta. Podría salir del paso el Gobierno vetando y decretando un aumento porcentual o a suma fija, que sea menor al propuesto por la oposición, lo que abriría una ventana para todo tipo de opiniones y argumentos, desde todos los rincones.

Para concluir, y de acuerdo a lo expresado, no comparto ni la visión del medio vaso lleno, ni la del medio vaso vacío. Todo el alboroto retórico y mediático en torno a un tema sensible, que afecta a un potencial electorado de 6 millones de personas, se resolverá muy probablemente con algún “acuerdo” por el incremento de las jubilaciones mínimas sea en una suma fija o al 82% del SMVyM. De tal suerte que Gobierno y oposición, retóricamente argumentarán victoria, apelando a las conocidas falacias y lugares comunes. La calculadora se ha utilizado y mucho en esta época de discusión del aumento a las jubilaciones, pero no se han hecho cálculos financieros. Se han hecho cálculos electorales. Se especula con el universo de electores jubilados que el año que viene deberán visitar las urnas, de allí que quien aparezca ante el gran público como “vencedor” en esta lid, seguramente martillará nuestras cabezas con el cuentito del Tío Rico que aumentó las jubilaciones. Por eso yo, como dice la canción, solo veo “vasos vacíos”.

Aníbal Paz
Abogado
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