EL COMPROMISO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y LA MORATORIA PREVISIONAL.


Por Aníbal Paz

Publicado en COMERCIO Y JUSTICIA, sección LEYES Y COMENTARIOS el 06/08/09.-

Situaciones irregulares en la gestión y posterior percepción de beneficios jubilatorios de ANSES a través de la moratoria provisional, en incompatibilidad con un beneficio anterior, ponen en tela de juicio el compromiso ético de algunos colegas.

En estos días la Caja de Jubilaciones Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba se encuentra en medio de un mega operativo para la detección de incompatibilidades en el cobro de haberes, lo que ha motivado ya numerosas acciones de amparo en contra de las suspensiones de beneficios jubilatorios que dispuso la Caja, ante la presunta existencia de una incompatibilidad motivada en la simultanea percepción de dos haberes jubilatorios de distinta “ventanilla”, lo cual se encuentra claramente prohibido por la legislación vigente.

Este operativo, al cual cabe el calificativo de desesperada búsqueda de recursos en un intento de paliar el déficit de esta Caja, viene a convertirse en un coletazo del más del desolador escenario planteado por la ley 9504, ya comentada en su oportunidad, por lo cual me remito al archivo de este diario.

En el marco de este mega operativo, numerosos beneficiarios han sido citados para presentar sus descargos, previo a la suspensión de sus beneficios, toda vez que –cruzamiento de datos mediante- existen serias presunciones que indican numerosos casos de doble percepción de beneficios jubilatorios habidos de manera incompatible.

En este comentario pretenderé una vez mas desmenuzar el asunto a los fines de clarificarlo para el lector.

SITUACIONES DE INCOMPATIBILIDAD

Comencemos por el principio. El principio de jubilación única rige en el Sistema de Reciprocidad Previsional del cual forman parte la Nación (ANSES) y la Provincia (Caja), lo cual implica que nadie puede percibir dos beneficios – uno por cada organismo. Ante las dudas que me plantearon en mi despacho profesional cabe, en primer término, aclarar cuáles son las situaciones en las que existe superposición de dos beneficios -uno nacional y otro provincial- que resultan compatibles:
 es compatible la percepción de dos pensiones;
 es compatible la percepción de una jubilación y una pensión;
 es compatible la percepción de una jubilación de la Caja, con la devolución de aportes que efectúa el ANSES, por los aportes efectuados en el ya derogado régimen de capitalización. La devolución de aportes deberían hacerla las AFJP, pero a partir de la sanción de la ley 26425, debido a la estatización de éstas últimas, es que la ANSES ha debido salir a reintegrar dichos aportes. Esta superposición de haberes determinó la citación de numerosos jubilados provinciales, quienes felizmente han podido aclarar su situación.
 Las jubilaciones provinciales o nacionales son compatibles con las jubilaciones de las cinco cajas profesionales existentes en Córdoba (cajas de abogados, de escribanos, de contadores públicos, de los profesionales de la salud, de ingenieros civiles, agrónomos y arquitectos. ), siempre y cuando se cumplan los requisitos de edad y años de aportes en cada “ventanilla”.
 Es compatible la percepción de dos beneficios jubilatorios siempre y cuando se encuadraren en una norma de excepción. En el caso, la Ley Nº 23.604, vigente de 1988 a 1994, estableció la posibilidad de percepción del doble beneficio jubilatorio, acreditando el interesado el cumplimiento de determinados requisitos, como por ejemplo: a) haber peticionado el beneficio invocando esta excepción, b) no utilizar años de servicios ad honorem o por declaración jurada, c) no hacer uso de los servicios aportados a un sistema para obtener una prestación en el otro sistema, d) para percibir el beneficio nacional encontrarse percibiendo en la sumatoria de haberes por debajo del tope nacional que paga ANSES

Fuera de las posibles situaciones de doble percepción de beneficios detalladas supra, todas las demás situaciones resultarán incompatibles.

EL PROCEDIMIENTO DE LA CAJA ANTE LAS INCOMPATIBILIDADES

Quienes se encuentran en situación de incompatibilidad han recibido – o lo harán en los próximos días- una citación a fin de que comparezcan ante el ente provisional cordobés acompañados de la documentación respaldatoria que determine sin dudas la compatibilidad de los dos beneficios que percibe, caso contrario, la Caja procederá a la suspensión de los haberes, derivará las actuaciones a la justicia – provincial y federal – y en ultima instancia activará a sus sabuesos para el recupero vía procuración de los haberes percibidos por el beneficiario mientras subsistió esta situación irregular. Este es en síntesis el procedimiento detallado por la Resolución 289.569.

El proceder de la Caja dista de ser el ideal, por varios motivos. En primer término, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 5 de la citada resolución corresponde “la suspensión inmediata del pago del beneficio y el inicio de las acciones para la determinación de la deuda y su recupero. Determinada la deuda, se procederá a intimar al beneficiario para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda a la devolución de lo incorrectamente percibido…. La suspensión del beneficio no excederá el plazo de noventa (90) días hábiles, procediéndose una vez transcurrido el mismo, a la baja del beneficio”. Este procedimiento, atento a la falta de garantías que ofrece a los beneficiarios, ha sido objetado mediante acciones de amparo en la justicia provincial la cual en todos los casos ha dispuesto medidas de no innovar, permitiendo la percepción de los haberes, hasta tanto quede fehacientemente acreditada la doble percepción ilegal de beneficios jubilatorios. La Caja, en su afán recaudador, dispuso de manera abusiva la suspensión de beneficios jubilatorios ya adquiridos, de carácter alimentario, de manera preventiva, lo cual es a todas luces improcedentes y así lo ha dicho la magistratura.

Ante la previsible avalancha de amparos en igual sentido, la Caja cambió el rumbo y dispuso que: como “la medida cautelar no se expide sobre la cuestión de fondo, es decir, sobre la incompatibilidad – sólidamente demostrada- sino que se exigen mayores recaudos en las formalidades administrativas previas a la suspensión del pago del beneficio, se decidió cambiar los procedimientos de gestión, buscando con ello satisfacer las corrientes jurisprudenciales más proclives a proteger los intereses de los supuestos infractores. En lugar de retener el pago de haberes de manera inmediata, ante la negativa por parte del beneficiario de aportar evidencias sobre la inexistencia de la irregularidad, se estableció un nuevo circuito administrativo, consistente en declarar la situación de incompatibilidad basado en los hechos y otorgar un plazo de 60 días para regularizar la situación”. (Informe de gestión - Julio 2009, Caja de Jubilaciones).

La regularización de la situación referida implica, según lo que entiende la Caja, la devolución de los haberes percibidos de ella, durante el tiempo en que subsistió esta situación de incompatibilidad, lo cual en muchos casos asciende a una suma de cientos de miles de pesos, que resultan claramente impagables para la gran mayoría de estos jubilados provinciales. Está claro que quien percibió indebidamente doble haber jubilatorio merece el reproche y debe ser sancionado, penal y patrimonialmente. La sanción penal es clara y surge de los arts. 172 y 173 del Código Penal (delitos de estafas y otras defraudaciones), 275 (falso testimonio), 268 (falsear declaraciones juradas) y 292 (falsificación de documentos públicos.

Ahora bien, aquí surge una divergencia en cuanto a la sanción patrimonial que pretende la Caja, ante la evidencia de que la inmensa mayoría de los casos de incompatibilidad se debe a la percepción de un haber jubilatorio de la Caja, y la posterior percepción de una jubilación nacional a través de la archifamosa “moratoria Previsional”. Como hemos referido, la Caja pretende la devolución de todo lo percibido mientras haya durado esa situación de incompatibilidad. Sucede que –como hemos dicho ya en otras oportunidades- el haber jubilatorio de la Caja, tiene carácter alimentario, integral, irrenunciable, y es un derecho adquirido por el beneficiario. Es más, el haber jubilatorio provincial está sustentado en aportes personales y patronales con afectación específica, adquiriendo de allí su carácter sustitutivo del salario de actividad. Es en todo caso el segundo haber el cual configura la incompatibilidad, el cual se ha percibido de manera irregular.

LA MORATORIA PREVISIONAL

La moratoria previsional es un mecanismo ficticio, que permitió y permite actualmente a quienes no tuvieran beneficios jubilatorios acceder a ellos “comprando” los años de aporte faltantes de acuerdo a determinadas normas aplicables (Leyes 25994, 25865, 24476, dec. 1451/06 y res. 884/06, inter alia). Esta moratoria posibilitó el acceso a la percepción de un beneficio jubilatorio de fuente nacional (ANSES) a unos dos millones de personas. Sin entrar en el análisis de la moratoria previsional, que ya fue motivo de comentario en otras oportunidades, es menester explicar sucintamente cual es el procedimiento habitual para obtener un beneficio a través de la misma, a los fines de comprender cabalmente cual es la información que se ha falseado, dando lugar a la enorme cantidad de casos de doble beneficio jubilatorio ilegal que la Caja está denunciando.

Para obtener un beneficio jubilatorio a través de la moratoria previsional es menester no encontrarse el solicitante percibiendo otro beneficio, sea este nacional o provincial. El trámite se puede realizar directamente vía web a través del sitio oficial de ANSES. Una vez ingresados determinados datos el sistema pregunta al usuario si el solicitante percibe o no un haber jubilatorio, brindando solo dos opciones de respuesta: si o no. Todos los datos ingresados en el sistema tienen carácter de declaración jurada y así se advierte en pantalla: “los datos informados por usted tienen carácter de declaración jurada, debiendo ser cumplimentados sin omitir o falsear ningún dato, sujetando a los infractores a las penalidades previstas en los artículos 172, 275 y 292 del Código Penal de los delitos de estafa y falsificación de documentos”. Esta leyenda queda inserta en la impresión de pantalla que sirve como comprobante de solicitud del beneficio jubilatorio vía moratoria denominada “jubilación automática autónomo puro” que se tramita íntegramente vía Internet. Para quienes no fueran autónomos puros deben concurrir al ANSES munidos de una certificación negativa expedida por la Caja que se obtiene del sitio web de la Provincia de Córdoba.

Ante la gran cantidad de interesados en obtener la jubilación vía moratoria, y ante la facilidad que representa dicho tramite para un abogado previsionalista es que se extendió rápidamente esta tramitación a otros intermediarios oscuros que encontraron la trampa: la tramitación integra vía web no requiere la acreditación del gestor ante ANSES, lo cual allanó el camino a muchos inescrupulosos que se hicieron su “veranito” con las moratorias provisionales, ante la ausencia de controles de incumbencia profesional. Por otra parte, aun requiriéndose la presencia física de los solicitantes en oficinas de ANSES, para jubilaciones mixtas vía moratoria, el sistema lo manejaban muchos gestores al dedillo por la opción “solicitud por afiliado” engañando a sus desprevenidos “clientes” para “acompañarlos” el día del turno al ANSES al mero fin decorativo, lejos de las miradas de los empleados de ANSES, que ya estaban al tanto de estas maniobras. Adicionalmente, circuló en aquel momento un rumor de que el sistema de la web provincial podía “engañarse” a los fines de que emitiera una certificación negativa a favor de cualquier beneficiario, para ello debería introducirse en el campo de dialogo estipulado para el DNI el número con los puntos intermedios (Ej.: LC 0.123.456, en lugar de LC 0123456) [Este rumor no fue confirmado, y aparentemente el sistema no puede hoy en día ser “engañado” de esa manera.] Todas estas situaciones sembraron el campo para la aparición de aves de paso: gestores oportunistas no cualificados, ni acreditados, que se hicieron de unos buenos pesos a costa de inocentes ancianos.

HABER PERCIBIDO DE MANERA IRREGULAR

Trazado ya el panorama general, a grandes rasgos, deberemos ahora ceñirnos al tema que nos convoca. Como hemos dicho supra, la Caja pretende la devolución de todo lo percibido mientras haya durado la situación de incompatibilidad, con más intereses y costas, claro está. Sucede que en los casos analizados, la jubilación legalmente obtenida es la primera, o sea la obtenida de la Caja (por haberse aportado efectivamente) y por ello tiene el carácter sustitutivo, alimentario, integral e irrenunciable del que habláramos. Luego de obtenida legalmente esta jubilación numerosos pasivos obtuvieron de manera incompatible con la primera –falseando declaraciones juradas- el segundo beneficio derivado de la moratoria de ANSES. Ante esta situación la Caja interpreta que todo lo percibido por el beneficiario está mal percibido y pretende su íntegra devolución. Como contrapartida, otras voces afirman que lo percibido de la Caja está bien percibido, ya que la incompatibilidad se configura al percibirse el segundo haber de manera ilegal, siendo lo percibido en concepto de este segundo haber lo que debería devolverse.

La distinción realizada no es ociosa: por un lado los haberes provinciales se encuentran respaldados en años de servicios con aportes personales y patronales efectivos, mientras que el haber que se obtiene vía moratoria de ANSES no tiene respaldo alguno, ya que se “compran” aportes inexistentes que se pagarán en 60 cuotas. Por otro lado, los montos involucrados hacen la gran diferencia: mientras el haber percibido de ANSES es de unos $700 (sin descuento de la cuota de la moratoria) el haber provincial promedio es de unos 3 mil pesos. Entendemos que más allá de las sanciones penales que ineludiblemente corresponden, por haberse falseado las declaraciones juradas que sirven de base al otorgamiento del haber nacional vía moratoria, la Caja no puede tener pretensiones de devolución integra de los haberes legalmente obtenidos y percibidos, sin mengua de los derechos del beneficiario. La Caja no tuvo en miras el saneamiento del padrón de beneficiarios en sí mismo al momento de la sanción de la resolución sub exegesis, sino que más bien tuvo en cuenta sus necesidades de generar recursos. De otra manera no se entiende como recién en 2009 pudo realizarse un cruzamiento de datos, siendo que la tecnología para tal fin se encuentra disponible desde hace no menos de una década.

EL COMPROMISO ÉTICO Y PROFESIONAL DEL ABOGADO

Como toda generalización, lo que se plantea en este comentario corre serio riesgo de incluir a diversos supuestos que no deberían “caer en la volteada”. Aun a costa de ese riesgo es necesario advertir a público en general y a los colegas en particular las preocupaciones que me agobian.
De la experiencia personal en el tema he llegado a la conclusión de que no ha sido –en líneas generales- el jubilado quien ha falseado las declaraciones juradas disponibles en Internet. Por el contrario, han sido terceros contratados al fin de la obtención del beneficio jubilatorio vía moratoria, los que efectivamente las han falseado.
Quien recurrió a un gestor sin calificación, y sin acreditación para obtener su beneficio jubilatorio vía moratoria, pues bien, deberá atenerse a las consecuencias, y en el futuro habrá aprendido la dolorosa lección y requerirá los servicios de un abogado calificado. A igual conclusión llego para quien tramitó por si mismo el beneficio vía moratoria, sin haberse asesorado convenientemente, de manera previa.
Pero lo que no me deja dormir por las noches es el lamentable hecho de que numerosos colegas podrían encontrarse en la situación de tener que brindar las explicaciones del caso, rozando la tan temida pero cada vez más extendida mala praxis profesional.

Lo que tiene que decirse, pues que sea dicho: algunos colegas seguramente tentados ante el insuperable “mercado” de potenciales clientes que requerían una moratoria, lisa y llanamente declararon como inexistentes los beneficios provisionales preexistentes, generando la incompatibilidad que hoy se esta persiguiendo. Esto los expone directamente a sanciones disciplinarias y a juicios de mala praxis. Podrán argumentarse mil y una circunstancias que excluyan la responsabilidad del letrado interviniente, pero no seamos ingenuos en caer en ellas: nuestros ancianos son mayores, pero no estúpidos: si llegaron a nuestros despachos a consultarnos fue luego de informarse por los medios radiales y televisivos, o por colegas que pueblan nuestros medios de comunicación y brindan certera información al público y honran nuestra profesión. En efecto, todos los clientes que pasaron por mi despacho vinieron con alguna información al respecto.
Por ello digo que no caigamos en la inverosímil historia de que el letrado fue engañado por el cliente que le ocultó el beneficio jubilatorio preexistente.

De momento las medidas cautelares en procesos de amparo han sido concedidas con efecto no innovativo, en el entendimiento de que el proceder de la Caja fue intempestivo, irrespetuoso de garantías y derechos del beneficiario, y sin encontrarse fehacientemente acreditada la doble percepción indebida de beneficios jubilatorios, si bien puede estar ajustado a derecho en cada caso a particular la pretensión, lo cual se saldará con la resolución de fondo de dichos amparos. Lo que no podrá dejarse sin efecto con las sentencias de fondo en estos casos es la mácula que acarreará nuestra honrada profesión, de haber incurrido varios de nuestros colegas en alguna de las conductas reprochables que he referido.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar