QUO VADIS ARGENTINA?
EL FIN DE LAS AFJP, EL NUEVO SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO Y LOS JUICIOS POR VENIR.

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio & Justicia el 24/10/2008.-

Introducción

“El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. Así lo establece el Art. 14 bis de la Constitución Nacional en su párrafo tercero, lo que nos lleva directamente a la conclusión de que el sistema de jubilaciones privado no se ajusta estrictamente al precepto mencionado. El régimen de capitalización no ha alcanzado ninguno de sus objetivos, y de ello no caben las menores dudas. Paralelamente - y desde hace largo tiempo- resulta imperioso modificar el sistema previsional argentino a los fines de superar los innumerables problemas que éste presenta. Pero no por ello podemos silenciar las dudas y la incertidumbre que nos abruma en este momento, ante el sorpresivo proyecto de ley presentado el día 22/10/08 por el que se liquida el sistema de la jubilación privada en el país, más allá de que las críticas exaltadas de la oposición han sido exaltadas y aventureras, al punto de haberse formulado con dureza y dogmatismo aun antes de conocerse el texto del proyecto en cuestión. Existe una amplia coincidencia en que el sistema privado debería desaparecer para retornarse a un sistema estatal de alta cobertura y con un nivel de sustitutividad del salario elevado, máxime cuando en el mundo entero los sistemas de jubilaciones privadas han fracasado, lo que nos lleva a preguntarnos ¿Quién nos hizo creer que en nuestro país funcionaría?

Pero lo grave del proyecto presentado es que genera demasiadas dudas sobre el manejo de los fondos, dudas que se asientan en el manejo que se ha hecho de los fondos previsionales en este país a lo largo de la historia, desde Perón a esta parte. Y esa incertidumbre se potencia bajo el estilo de conducción actual, que gracias a un nivel extraordinario de ingresos ha sojuzgado voluntades, las cuales día a día vemos desfilar en patética caravana de lamentos hacia la Rosada, caravana cargada de vergüenza propia y ajena, así como de obsecuencia y miseria.

El proyecto presentado es altamente improvisado, precario, apresurado, falto de consenso y debate, carente de un plan de transición, y fundamentalmente avasallador de derechos adquiridos y atenta flagrantemente contra la seguridad jurídica que tanto se necesita en un país como el nuestro para progresar, para acceder al crédito y a las inversiones extranjeras, y para brindar tranquilidad a los ciudadanos.

Por ello desde este lugar trataremos de abordar el tema con la mayor objetividad posible, y desde el punto de vista de la absoluta independencia política de quien suscribe. A estos fines ensayaré no sin complicaciones un “proyecto de ley comentado”, a fin de acercar al gran publico el texto literal del mismo, con las consideraciones de rigor.

El Proyecto Comentado

ARTICULO 1º- Dispónese la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único Régimen Previsional Público que se denominará Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA),financiado a través de un sistema solidario de reparto, garantizando a los afiliados y beneficiarios del Régimen de Capitalización vigente hasta la facha, Idéntica cobertura y tratamiento que la brindada por el Régimen Previsional Público, en cumplimiento del mandato previsto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En consecuencia, elimínase el actual régimen de capitalización, que será absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las condiciones de la presente ley.

Se dispone la creación del SIPA que viene a absorber al régimen privado. Los motivos aducidos oficialmente para eliminar tal sistema son entre otros: pérdida de rentabilidad de las inversiones de las AFJP; falta de certeza para los futuros jubilados de éste régimen acerca de cual será su futuro haber de previsión; malas inversiones por parte de las AFJP; carteras de clientes devenidas a menos ante la actual coyuntura económica y financiera internacional; el enorme aporte que efectúa el Estado para “rescatar” a los afiliados a la capitalización (ya sea por haberse agotado sus cuentas individuales, ya por no percibir ni siquiera el mínimo, ya por los aportes realizados con anterioridad a 1994 al Estado); por el hecho de que con la instauración del régimen privado a través de la ley 24241 en 1994 no se han alcanzado los objetivos previstos originariamente, esto es, ampliar la cobertura de seguridad social, favorecer el empleo registrado, disminuir la carga impositiva, alentar el ahorro previsional voluntario, elevar la tasa de sustitutividad, ampliar la cobertura de la seguridad social, inter alia.
La oposición, un tanto apresurada, y otro tanto exaltada, y antes de conocerse el texto que comentamos en esta columna, inmediatamente tildó la propuesta de saqueo, y de necesidad de “hacer caja” para afrontar los vencimientos del 2009 – casualmente un año electoral. Por su parte las AFJP y la UAFJP salieron a defender - además de su negocio – su actuación y su rol actual en el mercado de capitales interno e internacional. En efecto afirman que el álea financiero es propio de la lógica del sistema privado y de las inversiones, que el sistema se basa no en una coyuntura como la actual sino en un escenario a largo plazo (es decir intergeneracional) que los actuales jubilados de la capitalización han “pagado los platos rotos” por ser la generación de la transición entre los sistemas previsionales, que los números les dan la razón a las AFJP en el sentido de que han invertido “bien” y que han conseguido al menos desde el punto de vista económico un resultado positivo.

Ahora bien y a modo de contestar a cada uno de los actores precedentemente citados (Oficialismo, oposición y AFJP), cabe hacer varias aclaraciones. En primer lugar, es verdad que las acciones y la cartera de inversiones -tanto en términos absolutos como relativos- de las AFJP viene en caída libre, lo cual se ha acentuado en el marco de la crisis financiera actual. Cierto es que se ha disfrazado ab initio la rentabilidad de las AFJP, ya que no se contemplaba la inflación en su cómputo, lo cual arroja una rentabilidad real mucho menor a la rentabilidad nominal. Cierto es que las comisiones que percibían las AFJP sobre los aportes era desconmensurado desde un principio, lo que con posterioridad fue limitándose, lo cual, aunado al menor aporte que efectuaban los trabajadores ( recordemos que aportaron un 7% en lugar del 11% durante siete años) determinó una capitalización muy baja. En segundo lugar, debe destacarse que son las AFJP quienes han invertido en el Estado, financiándolo con tasas bajas, ajustables por inflación. Si tomamos en cuenta que aproximadamente el 50% de la inversión de las AFJP se realizó en el Estado y bajo las condiciones señaladas, cabe concluir que gran parte de la culpa en el bajo rendimiento de las inversiones de aquellas se debe en gran medida a la manipulación de los índices inflacionarios por todos conocida, efectuadas por los K y compañía. En tercer lugar, acusar de saqueo antes de conocerse la letra del proyecto y antes de que siquiera esté aprobado, y restando infinitos detalles a ser dilucidados por la reglamentación, parece irresponsable, inadecuado, tendencioso y escandalizante, todo lo cual a los fines de obtener micrófono a cuenta de las legislativas de 2009. ¿Que hay de cierto entonces? Es el propio espacio K el que ha generado este tipo de reacciones cuasi alérgicas con su modus operandi. Es evidente que la necesidad de fondos frescos y la ceguera-soberbia ha determinado como objetivo el buscar recurso financieros donde sea que éstos se encuentren, con argumentos que a la luz de la historia de nuestro país suenan más a excusas que calzan perfectamente, que a verdaderos objetivos. En cuarto lugar, ¿puede hacer el Estado lo que pretende, desde el punto de vista jurídico? Poder, puede, solo a través de ley, pero al tratarse de una estatización, se estarán afectando los derechos de muchos actores: accionistas, afiliados, beneficiarios, empleados, etcétera, quienes, si el Estado hace frente a las compensaciones correspondientes, nada tendrían que reaclamar. Ahora bien, dada la magnitud de los intereses en juego, es evidente que el Estado no hará frente a todos los compromisos que debe, ya que establece limitaciones a las compensaciones y seguramente tratará de salir de manera negociada del problema, lo cual indefectiblemente acarreará un aluvión de demandas de todo tipo, como se verá más abajo.
¿Que hay de cierto en eso de que el Estado necesita hacer caja? La finalidad de buscar fondos frescos para oxigenarse es más que evidente por varios motivos. Sabido es que el superávit fiscal está dibujado, al igual que los números de la inflación. El superávit se viene dibujando al computarse ingresos extraordinarios (como por ejemplo, el traspaso 1300000 de afiliados en 2007 de vuelta al Reparto) y el alto precio de los commodities como normales. En base a esa coyuntura el ingreso es importante y permitió acumulación de grandes reservas. Al mismo tiempo, no se computan en el ejercicio fiscal las obligaciones a futuro contraídas al momento de generarse esos recursos extraordinarios (por ejemplo, los egresos futuros que supondrán las jubilaciones a través de un millón y medio de moratorias de gente que nunca aportó al sistema). Al mismo tiempo, la deuda emitida por el Estado resulta ajustable por inflación, medida por el INDEC. Entonces al dibujarse los números de la inflación real, se están pagando menores rendimientos a los bonos, lo cual confluye a la generación de aquél superávit. Este superávit muestra en consecuencia números de crecimiento sostenido de la economía argentina que no son tales. Ante la coyuntura actual – baja del precio internacional de las commodities, menor recaudación impositiva, falta de crédito, retracción de capitales, porceso inflacionario, devaluación en Brasil, y ante la crisis financiera internacional, es difícil sostener el superávit y el nivel de crecimiento de la economía necesarios para apuntalar el Presupuesto 2009 que pretende hacerse sobre determinadas tasa de crecimiento e inflación que son inverosímiles. Ante esta compleja situación, ¿Qué duda cabe acerca de la necesidad de hacer caja que tiene el Estado?

ARTICULO 2º- El Estado Nacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del Régimen de Capitalización la percepción de Iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley.

No cabe dudas que la “generación de transición” ha sido y será la más perjudicada. Quienes se encuentren jubilados por capitalización al día de la fecha tendrán en virtud del instituto que analizamos un haber garantizado, el cual evolucionará en igual medida que dispone la reciente ley 26417 de movilidad jubilatoria.
Ahora bien, ¿que sucede con los afiliados que aun se encuentran en actividad y tienen perspectivas de un haber jubilatorio importante – al menos en términos relativos- habida cuenta de que poseen altos ingresos y todavía les falta diez años o más para alcanzar la edad jubilatoria? ¿Que haber tendrán garantizado? Como puede observarse, no existen previsiones para el periodo de transición, con la consecuente afectación de derechos.
Como es más propio de la futurología aventurar cual será el haber de estos afiliados de permanecer en capitalización al momento de alcanzar la edad jubilatoria –habida cuenta del cambiante escenario de las finanzas y la estabilidad laboral , solo pueden hacerse estimaciones tomando las variables de ingreso y de rentabilidad real promedio. Aun así es posible determinar que habrá quienes proyectando las condiciones actuales a diez años o más estarían en condiciones de acceder a un haber de previsión determinado. Entonces, entiendo, debería garantizarse a los afiliados la percepción de determinado haber, de acuerdo a proyecciones, de lo contrario se estaría cayendo en una flagrante desigualdad al brindar un tratamiento diferenciado a los beneficiarios actuales frente a los afiliados. Los afiliados no tienen garantías, mientras que los beneficiarios sí. En consecuencia, y esto ya lo ha dicho la Corte Suprema en infinidad de ocasiones, se estaría haciendo una diferencia, vulnerando el principio de igualdad, al otorgar un diferente tratamiento a quienes se encuentran en igualdad de condiciones.

ARTICULO 3º- Los servicios prestados bajo relación de dependencia o en calidad de trabajador autónomo correspondientes a los periodos en que el trabajador se encontraba afiliado al Régimen de Capitalización, serán considerados a los efectos de la liquidación de 1os beneficios establecidos en el art. 17 de la ley N° 24241 y sus modif.. como si hubiesen sido prestados al Régimen Previsional Público. Los trabajadores podrán solicitar que se consideren las remuneraciones percibidas mientras se encontraban afiliados al Régimen de Capitalización para la determinación de la Prestación Adicional por Permanencia Correspondiente a dicho periodo, aún cuando no estuvieran comprendidas en los DIEZ (10) años anteriores al cese, en los términos del Inc. á) del art. 24 da la Ley N" 24,241 Y conc.

En el artículo precedente se estipulan las adecuaciones necesarias a los fines de que se encuentren equiparados los beneficiarios del régimen privado a los del régimen estatal, y si bien deberán ser oportunamente reglamentados, no dejan mayores dudas, lo que nos exime de otros comentarios, que por razones de espacio dejaremos para otra oportunidad. En consecuencia los afiliados a la capitalización deberán familiarizarse con los conceptos de PBU, PC y PAP, al considerarse todos los aportes realizados en capitalización, como si hubieran sido realizados en reparto.

ARTICULO 4°- Los beneficios de jubilación ordinaria, retiro por Invalidez y pensión por fallecimiento que, a la fecha de vigencia de la presente, sean liquidados por las , AFJP bajo las modalidades de Retiro Programado o Retiro Fraccionario serán pagados por el Régimen Previsional Público, El Importe de las prestaciones de los actuales beneficiarios de las prestaciones ,por Invalidez, pensión y Jubilación ordinaria del Régimen de Capitalización será valorizado conforme el valor cuota más alto vigente entre el 1º de enero de 2008 y el 30 de septiembre de 2008, Estas prestaciones en lo sucesivo tendrán la movilidad prevista en el art. 32 de la Ley N° 24.241 y sus modif.. ARTICULO 5º- Los beneficios del Régimen de Capitalización previstos en la Ley 24241 y sus modifs que a la fecha de vigencia de la presente, se liquiden bajo la modalidad de Renta Vitalicia Previsional, continuarán abonándose a través de la correspondiente Compañía de Seguros de Retiro.

ANSES se hará cargo del pago de los beneficios de jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento que están siendo liquidados por las AFJP con la modalidad de retiro programado o fraccionario, mientras que los beneficiarios que estén cobrando bajo la modalidad de la Renta Vitalicia Previsional continuarán haciéndolo por las compañías de seguros de retiro. Los que hoy están cobrando una parte de su haber a través de una AFJP, percibirán sus haberes tomando en cuenta la mejor prestación entre enero y septiembre de 2008, pero cuidado que no se trata del saldo en pesos que aparece en el resumen de cuenta, sino en el valor cuota. Esto significa que el valor en pesos no es idéntico al valor cuota, ya que el valor pesos está calculado a valor técnico, mientras el valor cuota está más vinculado a los vaivenes de las inversiones de las AFJP, que hoy están más bajas que nunca. Lo dicho ut retro implica que la única posibilidad de las AFJP de subsistir será la de ingresar en el negocio de las aseguradoras de retiro, tal como está previsto en el artículo siguiente del proyecto. Evidentemente el mercado de las aseguradoras de retiro es más reducido y el volumen del negocio es menor, con lo cual es probable un escenario en el cual las cinco AFJP grandes puedan afrontar el costo de achicarse y reconvertirse o bien ser absorbidas por las referidas compañías aseguradoras. Las AFJP pequeñas irán a la liquidación y al desguace, toda vez que ni siquiera se han podido sobreponer al cimbronazo que significó para ellas la reforma previsional de ley 26222. Lo dicho tiene relación con lo expresado acerca de la estatización y las compensaciones, las cuales deberán tener en cuenta que, dejando sin posibilidades de negocio a las AFJP, se estarían afectando los derechos a trabajar y a la libre asociación garantidos constitucionalmente. Y para el caso de la conversión a compañía aseguradora de retiro debe tenerse presente el costo de este tipo de cambio de objeto social, a los fines de la correcta compensación, caso contrario las administradoras darán batalla por este aspecto en los estrados tribunalicios.

ARTICULO 6º- Los afiliados al Régimen de Capitalización que hubieran Ingresado Importes en sus cuentas de capitalización Individual bajo la figura de "Imposiciones Voluntarias" y/o "Depósitos Convenidos" y que aún no hubieran obtenido el beneficio previsional podrán transferirlos a la ANSES para mejorar su haber previsional conforme lo determinará la reglamentación o a una AFJP, que deberá reconvertirse, modificando su objeto social para tal finalidad. El PODER EJECUTIVO NACIONAL dictará las normas pertinentes a esos fines.

Al decir la norma sub examine que los afiliados “podrán” – en lugar de “deberán” - transferir las imposiciones voluntarias al ANSES, significa que tendrán algún tipo de opción: o bien las retiran en efectivo, o bien las sigue administrando la AFJP, previa conversión de su objeto social, como se dijo. Ahora bien, la cantidad de afiliados y beneficiarios que han realizado algún tipo de imposición voluntaria es tan ínfima que no deja margen de negocio posible para la última opción, con lo cual aparece como la única opción viable del afiliado el retiro de dichos fondos, lo cual no hace más que subrayar el derecho de propiedad del afiliado sobre sus fondos, lo que se analizará infra.


ARTICULO 7°. Transfiérense en especie al la ANSES los recursos que Integran las cuentas de capitalización individual de los afiliados al Régimen de Capitalización del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones previsto en la Ley N" 24241 Y sus modif. con Ias limitaciones que surjan de lo dispuesto por el art. 6° de la presente ley. Dichos activos pasarán a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto creado por el Decreto N" 897/07.

Es quizás este dispositivo normativo el que generará más controversias. Ello por cuanto supone la expropiación de los recursos en que se asientan las cuentas de capitalización individual. Previo a todo deberemos preguntarnos si las cuentas de capitalización individual son de propiedad del afiliado o no. La respuesta es afirmativa en base a las siguientes consideraciones: 1) como su nombre lo indica las cuentas son individuales, y lo que cada afiliado aportó está perfectamente determinado. La lógica del sistema de capitalización implicaba a los afiliados sustraerse del sistema solidario en el entendimiento de que cada uno ahorra forzosamente a fines previsionales propios; 2) como su nombre lo indica, las AFJP, son meras administradoras de fondos ajenos, en este caso de los afiliados; 3) los fondos capitalizados son hereditarios, lo cual supone que más allá de la existencia o no de derechohabientes con derecho a pensión, los fondos, ante el eventual deceso del afiliado/beneficiario pasan a los herederos, forzosos o no de aquél. 4) dentro de la lógica neoliberalista que dio forma e impulso al sistema jubilatorio privado no puede llegarse a otra conclusión distinta de que los fondos capitalizados son patrimonio del afiliado, ya que se partió de la premisa de que cada unos debe resguardar sus fondos en el entendimiento de que el Estado no podría garantizarles una digna jubilación. Por ello se exaltó el valor del egoísmo capitalista – cada uno ahorra lo que puede, y para sí mismo. 5) la lógica del sistema privado supone la posibilidad de imposiciones voluntarias, que iban a engrosar las cuentas de capitalización individual de los afiliados, las cuales - según lo ya analizado – podrían ser retirados por el afiliado. 6) y más claro y contundente todavía es el Art. 82 de la ley 24241 cuando establece “El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados.” Seguidamente en su Art. 85 se establece: “Los derechos de copropiedad de cada uno de los afiliados o beneficiarios sobre el fondo de jubilaciones y pensiones respectivo serán representados por cuotas de igual valor y características”. Resulta incomprensible cómo - alegremente – Amado Boudou afirma que los fondos capitalizados no son de propiedad privada, casualmente en el régimen “privado” de jubilaciones. Es francamente insostenible esta postura desde el punto de vista jurídico, lo que acarreará planteos al por mayor.

Cuando se dice que los recursos serán trasferidos en especie la norma se refiere a que la transferencia no se hará en efectivo sino en la colocación en que se encuentren (bonos, letras, acciones, cuota partes, efectivo, plazos fijos, etc.). Se ha estimado que la transferencia será de unos 95 mil millones de pesos, los cuales pasarán a formar parte del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto, bajo la órbita de la Anses, auditado o controlado por una Comisión Parlamentaria Bicameral a cargo del control del manejo de dichos fondos.

Es indudable a estas alturas que el sistema privado no ha funcionado y que era hora del cambio, con lo cual la inmensa mayoría de los afiliados y beneficiarios del mismo se verán notablemente favorecidos por las nuevas reglas de juego. Pero cuando ese cambio implica afectación de derechos a quienes tenían otras expectativas, como por ejemplo seguramente las personas que - a diez o quince años del retiro – tengan a la fecha más de cien mil pesos capitalizados, seguramente exigirán la posibilidad de ir con ese dinero a una aseguradora de retiro, ya que la lógica del sistema de capitalización indica que sus fondos son propios y de libre disponibilidad a los fines previsionales. De otra manera se tratará de una lisa y llana confiscación de bienes prohibida por la constitución nacional. Otro tanto pasará con aquellos que pretenden dejar a sus deudos – ante una indeseable eventualidad – los fondos ahorrados, ya que en muchos casos fue precisamente esta posibilidad de heredar los fondos ahorrados la que determinó la voluntad del afiliado de pasarse primero al régimen privado a partir de 1994, y luego, en 2007, ante la posibilidad de volver al régimen estatal ratificó la referida voluntad al permanecer en el sistema privado. ¿Que sucederá en estos casos entonces, al avasallar el Estado la libertad de elección de las personas, alterando forzosamente las reglas de juego, sin más alternativas que un regreso de los fondos capitalizados al barril sin fondo de la ANSES? Si, como hemos afirmado ut retro, los fondos capitalizados son de propiedad individual, aun cuando son indisponibles por el afiliado antes de alcanzar la edad jubilatoria, ¿con que argumento los confiscará el Estado para que confluyan en el sistema de reparto? A los fines de evitar la confiscación una alternativa sería que sea la misma ANSES la que administre en forma individual cada cuenta de capitalización de aquellas personas que así lo requieran, en base a las reglas preexistentes, eliminando entonces la hipótesis de litigio, tan sólo cambiándose el administrador de dichos fondos. A poco de andar ya podemos avizorar la alta conflictividad que supondrá la sanción del proyecto que tratamos.

ARTICULO 8º La totalidad de los aportes correspondientes a los trabajadores autónomos financiará las prestaciones del Régimen Previsional Público, modificándose en tal sentido, el art. 18 Inciso c) de la Ley N° 24.241 y sus modifs.

La totalidad de los 27 puntos porcentuales de aportes previsionales de los autónomos financiará el SIPA.

ARTICULO 9º- La ANSES entidad actuante en la órbita del MINJSTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL gozará de autonomía financiera y econ6mlca con los alcances que disponga la reglamentación, estando sujeta a la Supervisión de la COMISIÓN BICAMERAL 'DE CONTROL DE LOS FONDOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL creada en el ámbito del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN. Dicha comisión estará integrada por SEIS (6) Senadores y SEIS (6) Diputados, quienes serán elegidos por sus respectivos cuerpos, la que establecerá su estructura interna, teniendo como misión constituir y ejercer la coordinación entre el CONGRESO NACIONAL Y el PODER EJECUTIVO NACIONAL, a los efectos del cumplimiento de la presente ley y sus resultados debiendo informar a los respectivos cuerpos legislativos sobre todo el proceso que se lleve adelante conforme a las disposiciones de esta ley. Para cumplir su cometido: la citada Comisión deberé ser Informada permanentemente y/o a su requerimiento de toda circunstancia que se produzca en el desenvolvimiento de los temas relativos ala presente ley, remitiéndosele con la Información la documentación correspondiente. Podrá requerir .lnformaoi6n, formular las observaciones, propuestas y recomendaciones que estime pertinente y emitir dictamen en los asuntos a su cargo, A estos efectos la Comisión Bicameral queda facultada a dictarse su propio reglamento de funcionamiento.

Este es el dispositivo que provoca las suspicacias y los recelos de todos los actores, de la oposición, y de quien suscribe. Si analizamos la enorme cantidad de organismos de contralor existentes y evaluamos su actuación llegaremos fácilmente a la conclusión de que este tipo de control bicameral, dominado por una seguramente mayoría adicta, poco controlará y los fondos efectivamente quedarán bajo la órbita del P.E.N. para hacer uso de el de manera discrecional en detrimento de las necesidades de los jubilados, y utilizando el poder del dinero para seducir a los gobernantes de provincias y para aislar a los disidentes, con mengua flagrante del declamado pero casi inexistente federalismo y pluralidad. Para conjurar las críticas el proyecto la ANSES debe tener límites en el manejo de dichos fondos y nunca la autonomía que se consagra por esta norma, ya que ante la carencia o laxitud de los controles prometidos, se caerá indefectiblemente en el uso de la caja para amiguismos, dando razón a los detractores. Esto resulta particularmente grave si es que la ley entra en vigencia justo previo a las legislativas del año entrante, o lo que es peor, para las próximas presidenciales. Además el proyecto no establece cuántos diputados/senadores integrarán la Comisión por la mayoría y cuantos por las minorías.

Debe tenerse presente en este punto que del total de los fondos transferibles a la ANSES alrededor de 55 mil millones de pesos corresponden a deudas del Estado – como ya hemos señalado supra – con lo cual luego de la estatización se licuará la deuda estatal – al confundirse acreedor y deudor en el Estado – con lo que pretende artificiosamente seguirse dibujando los números del superávit primario (superávit antes del pago de deuda e intereses). Adicionalmente, como ya ha ocurrido con anterioridad en oportunidad de la apertura de los traspasos de la ley 26222 y con las moratorias previsionales y las jubilaciones ley 24476, contablemente se computan ingresos fabulosos, pero extraordinarios e irrepetibles, que al cierre del ejercicio fiscal computarán como ingresos agrandando la caja y contribuyendo al diseño del superávit primario, pero todo a costa de obligarse el Estado a pagar a futuro las jubilaciones del régimen privado, así como de las personas que nunca aportaron (la mal llamada jubilación de amas de casa). En otras palabras, se estatizará a un alto costo el sistema privado, lo que producirá un ingreso extraordinario, pero a costa de hacerse cargo de prestaciones a futuro, que no se computarán como egresos al cierre del ejercicio fiscal, sino hasta dentro de algunos años, cuando comiencen a jubilarse los afiliados a la capitalización. Por ello habrá que tener cuidado y ser muy cautelosos y criteriosos a la hora de administrar e invertir los fondos frescos que recibe ANSES, ya que de otra manera se licuarán, con incremento de la deuda previsional intergeneracional.

ARTICULO 10º - En ningún caso las compensaciones que pudieran corresponder a las AFJP, podrán superar al valor máximo equivalente al capital social de las Administradoras liquidadas de acuerdo a las condiciones que establezca la reglamentación de la presente ley. A esos fines, el Estado Nacional, de corresponder, Entregará a los accionistas de dichas entidades, títulos públicos emitidos o a emitirse por la REPUBLICA ARGENTINA, teniéndose en cuenta un cronograma mínimo de enajenación de dichos títulos para evitar afectaciones a la cotización de los mismos, permitiendo, asimismo, que la ANSES tenga derecho prioritario de recompra sobre dichos títulos.

Como toda estatización forzada, ésta supone en alguna medida una confiscación. A simple vista puede apreciarse además que la estatización que se dispone incorpora limitaciones a las compensaciones y a la libre disponibilidad de las mismas. Ello no puede traer aparejada otra consecuencia que no sea la alta litigiosidad, debido a que, como hemos dicho, se afecta el derecho a la propiedad de los accionistas quienes deberán hacer valer sus derechos a través de diferentes alternativas judiciales. Ya hemos dicho que se plantea un cambio tan profundo que los accionistas no podrán reconvertir sin costos extraordinarios sus negocios, a los que se suma la limitación a las compensaciones y a la libre disponibilidad de las mismas. Es decir que más allá de los planteos de inconstitucionalidad que puede acarrear la sanción de esta norma, los accionistas bien podrán accionar por daños y perjuicios en contra del Estado Nacional.

ARTICULO 11º- A través de las áreas competentes se realizarán todos los actos necesarios tendientes a preservar el empleo de los dependientes dé las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

Muy bello y muy lírico el dispositivo que precede. Ahora bien, en la práctica se presentan numerosos interrogantes que dificultarán la aplicación práctica del precepto sub lite.
En primer lugar, si estimamos en 10mil dependientes la cantidad de empleados que debería absorber el Estado, nos preguntamos: ¿con que dinero se hará frente a la semejante erogación que supondría el un aumento explosivo de la planta de empleados públicos? Las AFJP cobraban una comisión por su administración y de allí surgía la ganancia de aquellas, de las cuales deben deducirse los gastos operativos, como el de los empleados. En otras palabras, las AFJP les abona a sus empleados con el producto de las comisiones que les cobra a los afiliados. Si el Estado debe conservar la fuente laboral de miles de trabajadores de las administradoras, ¿con que dinero les abonará sus salarios, toda vez que no percibirá ninguna comisión? La respuesta parece caer de madura: con los aportes de los afiliados que anualmente dejarían en las arcas de ANSES unos 15 mil millones de pesos. Pero momento, ¿no era que los aportes iban al fondo de sustentabilidad y que eran intangibles? Si, una vez abonados los salarios de los miles de nuevos empleados públicos, el remanente será para el SIPA. Entonces el Estado se estará haciendo cargo de una mochila pesada, restando recursos de los jubilados –como siempre. La alternativa es emplear a los dependientes de las AFJP y abonarle con fondos estatales de distinto origen. Pero ¿de donde surgirían estos fondos? En definitiva los pagaremos todos con mayores tributaciones de todo tipo. Además cabe preguntarse ¿el Estado necesita miles de nuevos empleados? Si así fuera, ¿porque no se comienza por efectivizar a los contratados que ya posee?
Siguiendo con la lógica expuesta, y asumiendo el costo de la absorción de los dependientes de las AFJP por ANSES y otros organismos, caben varias preguntas: 1º los dependientes ante la perspectiva de la pérdida del empleo seguramente optarán por su traslado a cualquier dependencia estatal. ¿a cualquiera? ¿Que pasará cuando los dependientes aleguen ejercicio abusivo del ius variandi, por ser trasladados de una punta a otra del conurbano bonaerense?, por ejemplo. 2º cabe preguntarse si habrá tareas adecuadas para cada uno de los dependientes de las AFJP en las dependencias estatales que se encuentren en la cercanía, o si tendrán tareas efectivas. Al mismo tiempo: serán absorbidos y colocados bajo al proteccion del derecho laboral o serán absorbidos como empleados públicos, ya que las consecuencias de las opciones expresadas no son idénticas. 3º ¿se les respetará categoría y remuneración, aun cuando desarrollen tareas de inferior jerarquía o rango? Y en ese caso, ¿como quedarán los derechos de los empleados públicos ante una situación de desigualdad en el trato, habida cuenta del principio de igualdad de remuneración por igual tarea? ¿Qué sucederá con los empleados que desarrollen tareas inferiores? ¿Se podrán considerar mortificados y darse por despedidos? 4º suponiendo que el Estado no pueda absorber a todos los dependientes ¿a quienes se priorizará? ¿Se brindará a los dependientes la alternativa de una indemnización según la LCT 20744 o tarifada previo acuerdo con el sindicato correspondiente? 5º sabido es que las AFJP además de empleados dependientes cuentan con comisionistas, contratados, pasantes, empleados en periodo de prueba, empleados fuera de convenio, empleos gerenciales, todos los cuales se encuentran en inferioridad de condiciones. Así por ejemplo, los puestos gerenciales y de mandos medios, por la especialización que requieren, y teniendo en cuenta el factor edad, ante la desaparición de las AFJP verán restringidas sus opciones laborales a futuro. Quienes se encuentren en periodo de prueba, pues vayan buscando nuevo empleo. Comisionistas, contratados y pasantes: buenas noches y hasta luego.
Sin dudas, estas situaciones aun no contempladas y menos aun analizadas deberán resolverse en el Congreso y luego con la participación de las entidades de trabajadroes correspondientes buscar una solución acordada, ya que el Estado no está en condiciones de absorber a toda la planta de empleados de las AFJP ni éstos están todos en condiciones de ser absorbidos, por diferentes motivos que serán objeto de otro análisis.

ARTICULO 12º- El personal médico, técnico, auxiliar y administrativo que se desempeñan ante las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central creadas por el art. 51 de la Ley N° 24241 y sus modif.. será transferido a la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO, en la proporción y oportunidad qué sea necesario para su funcionamiento, conformé lo determine el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO YSEGURIDAD SOCIAL. A los efectos relativos a la antigüedad en el empleo del personal que sea transferido, se consideraré como tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo dé la vinculación con el organismo cedente, Asimismo, deberán transferirse los bienes Inmuebles, muebles y equipamiento técnicos necesarios para el adecuado funcionamiento de las Comisiones Médicas. Los gastos que demanden las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central serán financiados por la ANSES y las ART, en la forma y proporciones establecidas en la reglamentación.

En este lugar pueden tenerse por reproducidas las consideraciones efectuadas en ocasión de analizar el artículo 11 del proyecto. Adicionalmente es de destacarse que en esta norma bajo análisis se efectúa un expreso reconocimiento a la antigüedad en el empleo del personal médico, técnico, auxiliar y administrativo que se desempeñan ante las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central. Ahora bien, si esa aclaración se realiza sólo en este artículo y no así en el artículo previo, cabe suponer que la antigüedad será desconocida para todos los dependientes de las AFJP que sean absorbidos por el Estado, en cualquiera de sus dependencias, lo cual supone en consecuencia una nueva arista conflictiva en este prisma de litigiosidad.

ARTICULO 13º - Los afiliados al régimen previsional público, tendrán derecho a la percepción de una PRESTACION ADICIONAL POR PERMANENCIA que se adicionará a las prestaciones establecidas en los incisos a) y b) del Art. 17 de la ley 24241. El haber mensual de esta prestación se determinará computando el uno y medio por ciento (1,5%) por cada año de aportes realizados al Régimen Previsional Público en Igual forma y metodología que la establecida para la Prestación Compensatoria. Para acceder a esta prestación los afiliados deberán acreditar los requisitos establecidos en los incisos a) y c) del art. 23 da la citada Ley. A los efectos de aspectos tales como movilidad, Prestación Anual Complementaria y otros Inherentes a la Prestación Adicional por Permanencia, éste es asimilable a las disposiciones que a tal efecto se establecen para la Prestación Compensatoria.

Ya hemos hecho referencia al cómputo del haber, el cual tendrá en consideración todos los años de servicios del beneficiario, tanto en reparto como en capitalización, sumándose las tres prestaciones PBU, PC y PAP. Con respecto a ésta última cabe puntualizar que la lógica para su otorgamiento radica en la permanencia al régimen de reparto ante la posibilidad de opción por el régimen privado. Ahora bien, al quedar remanente un solo régimen estatal es lógico que los nuevos beneficiarios, hayan pertenecido o no al régimen de capitalización lo perciban. En consecuencia quienes permanecieron quince años en el régimen de capitalización no podrán computar dicho lapso a los fines de su futura PAP.

ARTICULO 14 - Deróganse el Inciso e) del art. 87 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modif. y el art. 113 de la Ley Nº 24241 y sus modifs.

Este artículo plantea una hipótesis interesante que amerita un estudio por parte de un tributarista, que no es mi caso. No obstante ello, puedo señalar que, al derogarse la deducción del Art. 87 de la ley del impuesto a las ganancias que establece: “De la ganancia del año fiscal, cualquiera fuese la fuente de ganancia y con las limitaciones contenidas en esta ley, se podrá deducir: … e) Las contribuciones o descuentos para fondos de jubilaciones, retiros, pensiones o subsidios siempre que se destinen a cajas nacionales, provinciales o municipales” cabría la posibilidad de que el Estado incurra en una doble imposición. Esto es así por cuanto: en primer término, no podrían deducirse los aportes jubilatorios del impuesto, con lo cual dichos aportes serán tenidos en cuenta a la hora de la determinación del impuesto al cierre de cada ejercicio fiscal. La hipótesis de doble imposición se configuraría cuando los jubilados superen el mínimo no imponible y deban tributar ganancias – como lo hacen hoy en día, ya que los jubilados no están exentos – pero lo estarían haciendo sobre sus haberes jubilatorios, para cuya percepción ya habrían tributado el impuesto al computarse los aportes a los fines de la determinación impositiva, como se dijo. Más allá de lo dicho precedentemente se alterarían en forma clara las ecuaciones de los empleadores al no poder deducir del referido impuesto las contribuciones patronales. Sabido es que cuando aumentan los costos del empleo registrado, los empleadores vuelven a la precarización y al empleo no registrado, generándose entonces un círculo vicioso, ya que mermarían los aportes al SIPA.
El art. 113 de la ley 24241 establece la posibilidad de deducir del impuesto a las ganancias todos los aportes al régimen de capitalización y las imposiciones voluntarias, las cuales adicionalmente no serán computadas como ganancia, remuneración ni renta a ningún efecto legal, ni a los efectos de la tributación del impuesto en cuestión.

ARTICULO 15º- La ANSES se subroga en las obligaciones y derechos que la Ley N° 24241 y sus modif. le hubiera asignado el las AFJP.

Como consecuencia lógica del cambio del escenario dispuesto, ANSES se hace cargo de los derechos y deberes que por ley 24241 le corresponda a las administradoras.- aunque no se aclara cuales son esos derechos ni obligaciones así como tampoco el alcance del compromiso, habida cuenta de las limitaciones impuestas supra.

ARTICULO 16º- La ANSES deberá adoptar las medidas necesarias para hacer operativa la presente ley en lo relativo a la recepción de los aportes y el pago de los beneficios por Jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento en el plazo de SESENTA, (60) días a partir de la fecha de entrada e vigencia de la presente ley. ARTICULO 18º. Encomiéndase al PODER' EJECUTIVO NACIONAL la elaboración del texto ordenado de la Ley N° 24241 y sus modifs; debiendo adecuarse la misma a lo establecido por la presente ley. Asimismo, podrá disponer la supresión de aquellas disposiciones que, a la fecha del ordenamiento, hayan perdido actualidad. ARTICULO 18º- De forma.- ARTICULO 19º - De forma.-

El proyecto fue remitido con un error en la numeración La reglamentación de la ley quedará a cargo de ANSES y el poder ejecutivo deberá dictar un texto ordenado, habida cuenta que con el proyecto en análisis se modificará profusamente la ley 24241.

CONCLUSIONES

Al momento de escribir estas líneas el MERVAL tuvo su más aguda caída en la historia, debido a la incertidumbre que este nuevo escenario plantea, habida cuenta el rol en el mercado de capitales que desempeñan las AFJP. Al mismo tiempo en Europa se han notado idénticos temores principalmente en España, país que tiene grandes intereses en la región (léase Repsol YPF, BBVA-Banco Francés, Telefónica, etc.). Casi al mismo tiempo y luego de ser denunciadas diez administradoras por presunto fraude – al haber reaccionado desprendiéndose de sus carteras – se les impidió operar por diez días, y en la tarde se las allanó por orden del juez Bonadio.

La estatización y el final de las AFJP en sí mismo no es bueno ni malo. Evidentemente muchos futuros beneficiarios de la capitalización saldrán favorecidos. Ahora bien, las dudas y polémicas que se despertaron no se acallarán sencillamente habida cuenta de que esto recién comienza. Cada jugador tendrá un rol que desempeñar en este poker previsional. Cuando las apuestas son grandes, los riesgos también lo son, y en este caso el jugador que va all-in – las AFJP- defenderá lo que tiene hasta las últimas consecuencias. Y, como siempre, el pato de la boda lo pagan los jubilados.
Acciones declarativas de certeza, amparos, acciones directas de inconstitucionalidad, reclamos administrativos, demandas por despido, acciones de daños y perjuicios. Ese es el menú de opciones que tienen servidos en el plato tanto accionistas como afiliados y beneficiarios, así como también los empleados y dependientes de las administradoras, cada cual por sus propios motivos y en su único beneficio pueden acudir a la justicia a fin de que ésta última garantice la protección de los derechos que ya se vislumbran como vulnerables en este proyecto: así se encuentran en el tapete el derecho a trabajar, a asociarse libremente, a la igualdad y al trato igualitario, a la libertad de elección, a la propiedad, la prohibición de la confiscación de bienes, etcétera. Sirva el presente análisis a modo de seria advertencia a los distintos magistrados de la ciudad acerca de los tiempos que se avecinan en sus juzgados y de la magnitud que pueden tener los cambios que se pretenden.
Habrá que estar a la discusión en el Congreso, de donde seguramente no saldrá el mismo proyecto de ley que ingresó. Nuestra función, desde este humilde lugar es señalar alguno de los aspectos controvertidos a fin de que nuestros representantes jueguen el rol que les cabe en este póker, en que se ha convertido el destino previsional de los argentinos.
Lo más curioso de todo esto es que en la exposición de motivos del proyecto bajo análisis se pretende superar al anterior esquema previsional con este nuevo, en el entendimiento que el proceso inflacionario, el actual escenario demográfico, la alta litigiosidad, la relación ingreso/egreso y la falta de certeza han contribuido a su deterioro. Pero en el proyecto analizado – como hemos visto – no se mejora la relación ingresos/egresos; no se elimina la litigiosidad, sino que por el contrario es muy factible su incremento a tasas alarmantes; no se blanquea la real inflación etcétera. Tampoco se avanza en medidas necesarias - resistidas y antipáticas por cierto - como el incremento de la edad jubilatoria, que aportaría una mejor relación activo/pasivo, por ejemplo. Mucho queda por decirse, muchas dudas subsisten.

Pero lo más grave de todo es la falta de certidumbre, y la desconfianza que se genera en nuestras autoridades. Desconfianza que ha sido alimentada por las actitudes por todos conocidos del actual estilo de conducción. Máxime cuando se pretenden cambios institucionales, estructurales y estratégicos como el sub examine con un rápido tratamiento parlamentario, sin concienzudo análisis y bajo presión. Quo vadis Argentina?


Aníbal Paz
Abogado
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