LA AUTONOMIA UNIVERSITARIA FRENTE A LA LEY JUBILATORIA 26508.

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia, Seccion Leyes y Comentarios, el 19-02-10.-

La problemática implementación practica de la nueva edad jubilatoria para los docentes universitarios torna necesario una revisión sobre la extensión de las facultades autonómicas de las entidades de educación superior a lo largo y ancho del país. Especial referencia a los estatutos de la UNC, UTN y UBA.


Introducción.

Ya el 26 de agosto del año pasado alertaba yo en estas mismas paginas de la litigiosidad por venir derivada de la aplicación de la ley 26.508 -que establece un nuevo régimen jubilatorio especial para docentes universitarios-, lo cual, a modo de profecía, se viene cumpliendo desde fines de 2009, una vez reglamentada aquella, mediante la Res. 33/09 de la Secretaría de la Seguridad Social.

En efecto, ya en todo el país los gremios docentes universitarios, vienen “afilando” sus armas en espera de la batalla judicial que se espera. La nueva ley jubilatoria especial para docentes universitarios, si bien supone grandes avances en relación con el régimen general del SIPA 24241 vigente hasta hace poco para los docentes universitarios, ha dejado numerosos aspectos sin reglamentar y otros tantos con reglamentación ambigua e insuficiente, con lo cual, a la hora de su aplicación practica observamos visiones e interpretaciones encontradas, de allí que la Justicia sea llamada a dirimir no pocos asuntos.

En concreto, en las líneas que siguen abordaremos tan solo uno de los temas que se vislumbran como conflictivos: la posibilidad de optar por permanecer en actividad mas allá de los 65 años de edad por la sola voluntad de los docentes universitarios, hasta los 70 años de edad, conforme prescribe el art. 1 inc. a) ap 2 in fine, de la ley 26.508, que dice: “ante la intimación del empleador, cualquiera fuere, los docentes universitarios podrán optar por permanecer en la actividad laboral durante cinco (5) años más después de los sesenta y cinco (65) años”.

Edad Jubilatoria vs. Autonomía universitaria.

El conflicto se centra en la posibilidad –a opción del docente- de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, ampliándose de esta manera lo dispuesto por el Art. 19 de la ley 24241, que establecía la edad jubilatoria en 60 años para las mujeres, con opción a 65, la cual es la edad jubilatoria para los hombres.

Según la visión universitaria, al menos la planteada por la UBA, en una acción tendiente a la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 1 inc. a) ap 2 in fine de la ley 26.508, es que el cese laboral a los 65 años no está vinculado con la jubilación sino con una decisión autónoma de tener profesores regulares con menos de esa edad. Además, sostienen que los profesores universitarios en la UBA no tienen estabilidad laboral hasta la edad jubilatoria sino periodicidad en el cargo vinculado a un régimen de concursos.
En líneas generales, las entidades universitarias pretenden no acatar la ley vigente, por entender que ella se opone a la autonomía universitaria consagrada en el Art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional (CN).
Pero lo cierto es que la ley previsional, que establece las edades jubilatorias se encuentra fuera del alcance de las autonomías universitarias, ello por ser facultad privativa del Congreso de la Nación el dictado de las normas generales sobre seguridad social (Art. 75 inc. 12 CN) con lo cual pretender extender la autonomía a cuestiones previsionales, como es la fijación de la edad jubilatoria, es un absurdo, a la par que a poco de analizar la situación nos damos con que las universidades no manejan la caja previsional, excepción hecha de las cajas complementarias. Por otra parte la ley es clara al poner en cabeza del docente la opción de continuar hasta los 70 años de edad. Este derecho a optar por la continuidad, no se diferencia jurídicamente del derecho de opción que tenían las docentes universitarias al amparo de la ley 24241, cuando por su sola voluntad podían continuar hasta los 65 años de edad, siendo que la norma establecía como edad jubilatoria de edad de 60. El derecho a optar, en si mismo, no cabe dudas que es un derecho personalísimo en cabeza del docente, contra el cual la universidad nada puede argumentar.

Ahora bien, la cuestión se complica cuando atendemos a la facultad autonómica de las entidades universitarias de designar sus propios docentes, y allí es donde esta potestad autonómica se confunde con la opción de permanencia del docente, y de esa confluencia normativa es que surgen las divergencias.

Para desmenuzar el asunto sub lite es menester principiar por delimitar el concepto de autonomía universitaria que ha brindado nuestra Corte Suprema (CSJN) a lo largo del tiempo: “A diferencia de las provincias, que en nuestra estructura constitucional son las únicas entidades autónomas porque se dictan sus propias normas …, las universidades nacionales sólo están dotadas de autarquía administrativa, económica y financiera, para adoptar y ejecutar por sí mismas las decisiones que hacen al cumplimiento de sus fines, de conformidad con las normas que les son impuestas …. La expresión "autonomía universitaria" debe ser interpretada más allá de su sentido técnico, como expresión que trasciende el marco meramente jurídico para manifestar una aspiración o ideal de independencia: la plasmada no sólo en la alta apreciación que nuestra comunidad tiene por las entidades a las que confía la promoción, difusión y preservación de la cultura superior, sino además la creencia ampliamente compartida de que es bueno y deseable que en el cumplimiento de las delicadas tareas a su cargo y en el manejo de sus propios asuntos, las universidades gocen de la mayor libertad de acción compatible con el régimen constitucional al que deben por cierto, pleno acatamiento. (CSJN. 1993. Jurío, Mirta Luisa c/ UNLP. s/ daños y perjuicios.)” En rigor de verdad podríamos llenar numerosas páginas con conceptos jurisprudenciales relativos a la autonomía universitaria, pero nos contentamos con reafirmar que, pacíficamente, la autonomía universitaria se extiende a la potestad que tienen las universidades de darse sus propios reglamentos, de designar a sus docentes, sobre los cuales ejercen facultades disciplinarias, de manejar su propio presupuesto y en líneas generales las decisiones de los órganos universitarios sólo se encuentran sometidas al control de legalidad por otros órganos del estado, quedando vedado a los jueces el control de la oportunidad, conveniencia y merito de las decisiones a las que arriban, salvo excepcionales casos de arbitrariedad o discriminación. El vasto campo autonómico entonces debe estar sujeto a las leyes del Estado, dentro de las cuales encontramos claramente la ley 26508 en cuestión, por no tratarse de una materia delegada al ambito universitario. Por otra parte las normas internas y reglamentarias de las universidades, entre ellos sus estatutos, deben adecuarse a la pirámide normativa, de lo contrario carecerán de validez.

En concreto, el problema se centra con los docentes universitarios que al llegar a la edad de 65 años pretendan ejercer la opción de permanencia hasta los 70 años de edad. Al ejercer tal derecho, no será igual la situación de un docente concursado o regular, que el de un docente interino. Los diversos estatutos universitarios prevén numerosas figuras jurídicas, que en lo sustancial no difieren, por estar todos debidamente sujetos a las disposiciones constitucionales y a las de la ley 24521 de Educación Superior, en tal sentido, podríamos generalizar que el elenco de docentes universitarios del país se encuentra integrado por docentes concursados o regulares, con la estabilidad propia del régimen de acceso a los cargos docentes por concurso, a los que podría agregarse la estabilidad que otorgan los nuevos sistemas de control de gestión docente o de evaluación docente, una vez finalizado el plazo del concurso. Por otro lado, se encuentra la gran mayoría de los docentes universitarios del país, bajo condiciones de precarización laboral, esto es, contratados, becados, interinos, etc.

Los cargos interinos y la precarización laboral.

Los docentes universitarios que a la edad de 65 años pretendan ejercer la opción de permanecer por cinco años mas en actividad, revistando cargos con concurso vencido y/o interinos se encuentran en una situación precaria, ya que las designaciones interinas son en principio anuales, transitorias, discrecionales y no generan derecho a su renovación. Debemos hacer la salvedad de aquellas universidades que tengan implementado un sistema de evaluación docente o control de gestión que protegería en estos casos a los docentes con concurso vencido. En nuestra provincia tienen implementando este mecanismo, en diversas etapas de implementación, la UNC, la UTN y la UNRC, por citar algunos casos, y sobre los que reservo comentarios para otra oportunidad, ya que en la practica estos sistemas dejan todavía mucho que desear.

Es una práctica masivamente difundida en los claustros universitarios de todo el país la de mantener un elevado porcentaje de cargos sin concursar, sometiéndose en consecuencia a los docentes universitarios a una extrema precariedad laboral, que se acentúa conforme pasan los años. No es inusual que un docente universitario lleve décadas en un cargo sin que jamás se haya concursado el mismo. Sobre este particular ya nos hemos extendido lo suficiente en dos columnas tituladas “Los docentes universitarios interinos si tienen derechos, parte I y parte II,” publicados los días 15 de abril y 20 de mayo de 2009, por lo cual a ellos me remito, si es que el lector busca profundizar en el tema. Por tal motivo, deberé omitir parte sustancial de mis razonamientos, en función del espacio disponible, no sin antes recordar algunos conceptos breves, a los fines de la cabal comprensión de lo que expreso [Todos los comentarios citados se encuentran disponibles en el sitio web que se indica al pie].

El interinato es una figura precaria, que implica transitoriedad, por ello no puede predicarse que un cargo sea sostenido interinamente sine die. La práctica de las universidades nacionales de mantener indefinidamente los cargos en calidad de interina –por los motivos que fuesen- coloca a los docentes en precariedad laboral absoluta, ante la ausencia de protección normativa, habida cuenta de la evidente anomia para estos casos. Esta claro que el docente interino debe acceder en algún momento por concurso al cargo que ostenta, y que también puede ser válidamente desplazado del cargo interino a través de un concurso o selección interna. El problema se plantea cuando el docente lleva numerosos años en carácter interino, en uno o más cargos, y de un día para el otro no se le renueva la designación interina para el ciclo lectivo subsiguiente, sin haberse llevado a cabo un procedimiento de concurso o de selección interna de aspirantes a cubrir el cargo. En estos extremos, harto conocidos, es cuando el docente se encuentra a merced del arbitrio de las autoridades universitarias, lo cual desde ya es reprochable, porque se encuentra en juego nada menos que la fuente laboral del docente, y con ella su dignidad. Ambos conceptos pertenecen al elenco de los derechos humanos, ergo, son susceptibles de tutela preferencial, ante la colisión normativa con otros derechos.

Por ello, desde este lugar nos manifestamos en contra de las cesantías “ad nutum”, como me gusta llamarlas, por el sólo vencimiento del plazo de la designación, sin llamados a concursos ni selecciones internas, por el mero arbitrio de las autoridades universitarias, quienes sistemáticamente desconocen las normas vigentes, y en algunos casos hasta su propio estatuto. En efecto, la Ley de Educación Superior (LES) 24.521 establece en su Art. 51 que “…Con carácter excepcional, las universidades… Podrán igualmente prever la designación temporaria de docentes interinos, cuando ello sea imprescindible y mientras se sustancia el correspondiente concurso. En su Art. 78 establece que en un plazo de tres años desde la promulgación de la LES las universidades deberán adecuar su planta docente a las pautas establecidas en el Art. 51: al día de hoy, a 15 años de la promulgación de la LES, no se ha alcanzado el tan mentado 70% de docentes concursados en ninguna universidad del país, siendo que en el mejor de los casos se llega al 45%.

En el caso de nuestra UNC, cuyo estatuto establece una pauta temporal máxima para la duración de los interinatos. Así el Art. 59 de su estatuto establece: “Los Consejos Directivos podrán designar docentes interinos por tiempo limitado no mayor a dos años, y únicamente para resolver situaciones de emergencia”. Otras universidades, como la UTN no tienen previsiones al respecto, aunque dejan sentado que el interinato es una figura de emergencia y transitoria. En efecto, el Art. 14 del Estatuto UTN establece: “Las Cátedras y los cargos se proveerán por concurso,” mientras el Art. 29 aclara que “solo a falta de profesor ordinario [concursados] el Decano encargará el dictado de la cátedra interinamente a un profesor ordinario o contratado de asignatura análoga o afín”. Por el contrario, debe destacarse que existen otras universidades que previendo la situación anómala detallada han realizado algunas previsiones estatutarias que protegen al docente interino. Nótese como por ejemplo el estatuto de la UBA en su Art. 45 avanza en el sentido de dotar de cierta protección a los docentes universitarios una vez fenecido el plazo de su designación, sea por concurso, sea interina: “A los profesores titulares, asociados y adjuntos que no sean nuevamente designados se les indemnizará de la forma que reglamente el Consejo Superior”. Cabe aclararse que en la UBA esta disposición estatutaria no se cumple acabadamente, por motivos que no puedo abordar en esta oportunidad, brevitatis causae.
Al no existir ninguna previsión que proteja a los docentes frente a las cesantías ad nutum, salvedad hecha de la UBA, estos se encuentran absolutamente desamparados y “a la buena de Dios”, dependiendo de congraciarse con sus autoridades para ser propuestos nuevamente, para cada designación anual. No debe perderse de vista lo dispuesto por la CN en su Art. 28: ningún derecho es absoluto –ni siquiera la autonomía universitaria- y los derechos enumerados no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. En este comentario se discute casualmente eso: la alteración de los derechos elementales de TODO trabajador, en razón de que la universidades haciendo abuso de sus derechos (art. 1071 CC 2º Párrafo) colocan a numerosos docentes en una situación de extrema precariedad, alterando notoria y manifiestamente los derechos que deberían ampararlos.
En buen castellano entonces el conflicto normativo se centra en que mientras el docente pretende continuar en actividad hasta los 70 años de edad, como lo prescribe la ley 26508, ley que excede las facultades autonómicas de las universidades, éstas ultimas pretenden desconocer esa norma invocando sus potestades de absoluta autonomía para designar a su planta docente, con pretensiones de inmutabilidad e impermeabilidad para sus estatutos y normas internas.

Quien puede optar por la permanencia y quien no.

Entendemos que un docente regular- concursado- no puede ser intimado a jubilarse antes de los 70 años de edad, aun con concurso “vencido” si es que en su universidad se encuentra vigente algún tipo de sistema del tipo “carrera académica” (control de gestión o evaluación). Tampoco podrán ser intimados los docentes que revistiendo cualquier tipo de condición docente, se encuentren en ejercicio de mandato de cargos electivos, ya por cargos como autoridad universitaria, ya por cargos sindicales. Sobre estos últimos, entiendo que la tutela sindical se extiende no solo a aquellos casos en que las asociaciones gremiales tienen personería gremial (CONADU, CONADUH, FEDUN, FAGDUT, etc.), sino que también se extienden a las asociaciones sindicales con simple inscripción (ADIUC, ADEFYN, ADIUM, ADIUVIM, etc.), y esto ultimo atento a la reciente jurisprudencia de la CSJN relativa a la libertad sindical (y en contra del monopolio gremial), plasmada en el fallo “ATE”, entre otros. En todos estos casos, queda, a opinión del infrascripto, a libre arbitrio del docente ejercer la opción de continuar en actividad hasta los 70 años de edad.

Por otro lado, los docentes interinos “puros”, cuyos cargos nunca fueron concursados, o bien los docentes con concurso vencido en universidades sin sistemas de evaluación de gestión docente, en virtud de normativa internacional aplicable, y por los derechos de todo trabajador a la estabilidad en sus cargos, cuando la propia universidad es la que ha violado las previsiones de los Arts. 51 y 78 de la LES, y aun sus propios estatutos, como el citado Art. 59 del estatuto UNC – es decir interinatos o contratos renovados anualmente durante años- deben prevalecer por sobre la autonomía universitaria los derechos humanos, es decir, el derecho del trabajador a la estabilidad.

Solo quedarían, en opinión de quien firma, al margen de la posibilidad de optar por la continuidad los docentes que ejercen cargos interinos o contratados de escasa antigüedad, toda vez que la figura del interinato no se habría desvirtuado aun, conservando las características propias y la naturaleza jurídica de una figura transitoria. Claro está que en estos casos podrán optar por la continuidad si es que sus universidades se proponen re designarlos anualmente hasta llegar a los 70 años. Pero en rigor de verdad, siendo que esta columna versa sobre el aspecto jubilatorio, estos casos serán los mas difíciles de encontrar, debido a que los docentes que pretendan ejercer la opción de permanencia son quienes mas antigüedad tienen dentro de sus respectivos claustros.

Particularidades de los estatutos universitarios: la UTN, la UNC y la UBA

El nuevo estatuto de la UNC remite a las normas previsionales vigentes (Art. 101: Los docentes universitarios obtendrán la jubilación al alcanzar los requisitos que imponga la legislación nacional vigente en la materia.), y en lo demás ya hemos elaborado suficiente en anteriores comentarios y en los párrafos precedentes, con lo cual dejo hasta una próxima oportunidad un análisis mas profundo de las implicancias de la nueva ley jubilatoria. Solo me gustaría aclarar que se presentarán algunas cuestiones adicionales a las ya expresadas, como por ejemplo la posibilidad de presentarse a cubrir cargos docentes por concursos con 65 años de edad cumplidos, o más, así como la posibilidad que tendrán los docentes de presentarse a cargos electivos –universitarios o sindicales, mas allá de los 65 años de edad.

En el caso del nuevo estatuto de la UTN, este contiene en el Art. 147 una mejora con respecto a las condiciones jubilatorias vigentes, motivo por el cual desde el sector gremial se interpreta que el docente por su sola voluntad puede permanecer hasta los 73 años de edad en actividad. En efecto, la norma estatutaria citada reza: “Los docentes que hayan cumplido las condiciones requeridas para la jubilación ordinaria podrán continuar en la docencia activa, por propia determinación y por un periodo no superior a tres (3) años”. Si la UTN pretende que su planta docente no supere la edad de 70 años debería avanzar con una modificación estatutaria, de lo contrario, no podrá oponerse a la continuidad hasta los 73 años de edad.

En el caso de la UBA, ya he adelantado que ésta ha abierto el camino judicial, y con ello ha provocado la reacción gremial que públicamente recomienda amparos individuales a los docentes. La UBA pretende mantener incólume el Art. 51 de su estatuto, que en lo sustancial dice: “Todo profesor regular cesa en las funciones para las que ha sido designado el 1º de marzo del año siguiente a aquél en el que cumple sesenta y cinco [65] años de edad. En tal circunstancia el profesor regular puede ser designado profesor consulto (en la categoría respectiva) o profesor emérito. En caso de que el profesor regular no sea designado profesor consulto ni profesor emérito y no esté en condiciones de acogerse a los beneficios de la jubilación, es indemnizado de la manera que reglamente el Consejo Superior…”. Esta norma estatutaria se encuentra reglamentada por la Res. CS 1377/98, que dispone la “baja” de todo docente al alcanzar la referida edad. Por lo ya expresado supra, este estatuto, y la consecuente reglamentación, ha perdido eficacia, debido a la nueva edad jubilatoria de que se trata. La UBA pretende poner sus propias normas por sobre la legislación nacional y el orden constitucional, y con ello afectará derechos claramente conquistados por los docentes universitarios.

Conclusiones

Todas las universidades mantienen activos a numerosos docentes que habiendo superado la barrera de los 65 años de edad, siguen en actividad merced a distintos mecanismos, y aun permanecen activos aun luego de haber obtenido la jubilación (eméritos, contratados, designaciones extraordinarias, etc.) ello porque son absolutamente imprescindibles para traspasar las experiencias a las nuevas generaciones. Esta nueva ley pone en manos del docente, lo que antes rea resorte exclusivo de las universidades: deja a opción del docente la permanencia, con lo cual es de esperarse que muchos accedan a esta opción. Claramente esto acarreará un paulatino envejecimiento de la población activa universitaria, al menos en este periodo de transición, con lo cual se agravará la carga presupuestaria de las universidades al tener que desembolsar mayores salarios con máxima antigüedad, y es precisamente por ello que ha generado la resistencia de las entidades universitarias a permitir la opción de permanencia. Otro ingrediente en contra de la permanencia tiene que ver con cuestiones de política universitaria. Sin profundizar en este aspecto, es sabido que los docentes interinos son en muchos casos votantes sin posibilidad de ser elegidos como autoridad universitaria, motivo por el cual no pocos “operadores” se frotan las manos ante la perspectiva de permanencia/retiro de los docentes, según la óptica y el interés coyuntural del “operador”.
La otra cara de la moneda marca una tendencia inevitable en el sistema previsional mundial: la elevación de la edad jubilatoria. Aprovechando las particularidades que presenta la docencia universitaria, ANSES ha instalado en el país una nueva edad jubilatoria, que paulatinamente y con seguridad se irá tornando obligatoria, en lugar de optativa, y se irá generalizando por sectores. Esta tendencia, como he referido, es inevitable para sostener cualquier régimen previsional, por cuanto al envejecer la población activa, se altera, en beneficio del sistema, la relación aportante/beneficiario, a la par que se reducen los efectos negativos que para el sistema acarrea la mayor expectativa de vida humana actual.

Con lo expuesto en estas líneas no se agota ni por asomo la problemática que surgirá en el corto plazo por la aplicación de la nueva ley jubilatoria para docentes universitarios. Teniendo a la vista numerosos estatutos universitarios del país, puedo advertir muchos puntos conflictivos, que por razones de espacio no puedo ni siquiera mencionar.

Bastará para concluir con afirmar que las universidades deberán revisar sus estatutos y resoluciones, previo a ejercer pretensiones de autonomía, so pena de cercenar derechos humanos en cabeza de la planta docente universitaria de todo el país.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar