LA VIABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE LA TUTELA ANTICIPADA EN EL MARCO DE UN JUICIO DE REAJUSTE DE HABERES PREVISIONALES. A propósito de Capa c/ ANSES. Nota a Fallo.

Por Aníbal Paz. Publicado en la sección Doctrina del Semanario Jurídico.
Semanario Jurídico N° 1735. 03 de diciembre de 2009.-

ANALISIS DEL FALLO NESTOR CAPA VS ANSES – TRASCENDENCIA DEL FALLO Y LA POSIBLE APLICACIÓN PRÁCTICA DE SUS POSTULADOS. -
DISTINCION CON LA MEDIDA CAUTELAR AUTOSATISFACTIVA


Introducción.

En fecha reciente se ha conocido un fallo de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social que adquiere particular relevancia, habida cuenta que, de universalizarse el criterio que en aquél se ha impuesto, todos los jubilados podrían verse favorecidos por el otorgamiento de medidas cautelares que a modo de tutela anticipada hagan lugar –al menos parcialmente- a sus reclamos ordenándose la inmediata recomposición del haber, sin la necesidad de esperar los tiempos de la Justicia, que no son los mismos tiempos de los jubilados, quienes –casualmente- no tienen mas tiempo, si se me permite el juego de palabras.
Para la cabal comprensión de la dimensión del fallo sub exegesis es menester retrotraernos un poco en el tiempo y previamente analizar los antecedentes que dan sustento al Fallo Capa, así como detenernos brevemente en una explicación de la evolución de la movilidad jubilatoria en nuestro país.

La Movilidad de las Jubilaciones .

La actualización de las jubilaciones tiene como fundamento el hecho de que los haberes de pasividad deben guardar proporción con los salarios de actividad de cada trabajador, a los fines de que se mantenga en la ancianidad un nivel de vida acorde al que se tenía al estar en actividad. Esto es lo que se llama “el carácter sustitutivo” del haber. El haber jubilatorio es sustitutivo del salario, y como tal, tiene carácter alimentario, ya que debe sustraer al jubilado de las contingencias de la ancianidad, para lo cual debe garantizar la supervivencia, en condiciones dignas, de los pasivos.
Para que el haber jubilatorio garantice la supervivencia digna de los jubilados, éste debe ser actualizado en el tiempo, para no perder poder adquisitivo, en la medida en que las variables económicas en su conjunto van evolucionando. Esto es lo que se denomina Movilidad.
Ahora bien, la debida proporción que debe guardar el haber de pasividad con el salario de actividad, tiene varios fundamentos. En primer lugar, el trabajador efectúa sus aportes al sistema previsional sobre su salario, ergo, cuanto más gana en actividad, mayor será su haber jubilatorio inicial. Dicho en otros términos, a mayor esfuerzo contributivo, mayor será el haber jubilatorio. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, ese haber inicial guardará estrecha proporción con el salario de actividad, lo que determina que - en general, y con numerosos reparos sobre los cuales no efectuaré análisis alguno en aras a la brevedad – el nivel de vida del jubilado se mantendría acorde con la posición que ocupaba en sus años de trabajador. En tercer lugar, de lo dicho surge entonces la necesidad de que al determinarse el haber inicial de un jubilado, éste deberá consistir en un porcentaje de los salarios del trabajador, debiendo cuidarse que el porcentaje no sea confiscatorio.
Pero una vez determinado el haber inicial -con las pautas de proporcionalidad, sustitutividad, no confiscatoriedad- el devenir del tiempo puede tornar en confiscatorio un haber jubilatorio si éste no se mantiene actualizado, de manera tal que guarde la misma proporción con la evolución del último salario del trabajador cuando estaba en actividad.
Por ello es tan relevante el tema de la movilidad de las jubilaciones. Veamos ahora como ha evolucionado la cuestión de la movilidad en nuestro país en los últimos años

Antecedentes .

Según el Art. 14bis de nuestra Constitución Nacional (CN) las jubilaciones y pensiones deben ser móviles.
El régimen establecido por la ley 18.037, preveía que los trabajadores se jubilaban con haber equivalente al 70% -y hasta un 82%- del promedio de las remuneraciones, siendo éste promedio, según las épocas, de los últimos tres a diez años anteriores al cese laboral. El promedio debía calcularse sobre las remuneraciones actualizadas.
Hasta el año 1995 se utilizaba, tanto para las actualizaciones de las remuneraciones, como para otorgar la movilidad de las prestaciones el Índice del Nivel General de las Remuneraciones, índice que se mantuvo en secreto hasta el año 1992. Esto llevó en la práctica a la manipulación financiera y política de los incrementos por movilidad, ya que al no publicarse los índices, los aumentos siempre fueron discrecionales. Esto último motivó una enorme cantidad de juicios por reajustes, ya que las movilidades otorgadas siempre eran inferiores a la inflación y al incremento real del índice ya mencionado. Con el tiempo estas diferencias generaron una gigantesca deuda previsional, la cual fue consolidada a través de la Ley de Convertibilidad, en 1991. Pero esta solución contemplaba la deuda existente por movilidades no otorgadas, pero la cuestión de las actualizaciones de las jubilaciones a futuro no quedó allí saldada, generándose un sinnúmero de alternativas que brevitatis causae no expondré.
Con la sanción de la ley 24.241 se produjo un importante cambio en el método del cálculo del haber inicial de los jubilados, ya que el promedio de remuneraciones de los últimos diez años se aplicaba sin actualizar. Por ello los jubilados no alcanzaban el tan mentado haber jubilatorio del 82% con respecto al último salario en actividad. Dicho mecanismo, con algunos retoques, es el que subsiste hasta estos días. Este método de cálculo del haber inicial resulta a todas luces confiscatorio, de allí la inmensa cantidad de juicios de reajuste que se inician día a día en los cuales se impugna el método de calculo señalado, a los fines de una mejora en el haber inicial del pasivo.

A partir de la sanción de la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional (LSP) allá por 1995, y hasta el año 2008 en que se sancionó la ley 26417, los jubilados tampoco gozaron de jubilaciones móviles, esto es, de la actualización del haber inicial de pasividad con el transcurso del tiempo, para sostener el nivel adquisitivo, la proporcionalidad y la sustitutividad que ya hemos señalado. Con la LSP se cambió el mecanismo para otorgar aumento por movilidad a los jubilados. A partir de su sanción, los incrementos jubilatorios debían ser dispuestos por el Congreso de la Nación, anualmente, al tratar la Ley de Presupuesto Anual (LPA) para cada ejercicio, lo que supuso que la movilidad ya no estaría nunca más atada a la evolución de los salarios. Luego de la crisis de 2001/2002, la salida de la convertibilidad determinó la necesidad de incrementar los haberes jubilatorios, que habían quedado muy relegados. Resulta que en trece años este sistema creado por la LSP nunca se había utilizado, por omisión del Congreso de la Nación de hacer uso de la facultad de incrementar las jubilaciones, hasta el dictado de la Ley 26.198, esto es la LPA 2007, que otorgo un incremento general para todas las jubilaciones del orden del 13% (luego se haría lo mismo con la LPA 2008). Ante la inacción del Congreso, fue el Poder Ejecutivo Nacional, por Decreto, quien empezó a recomponer la situación de los pasivos, hasta la sanción de las citadas LPA 2007 y 2008. El problema que surgió con estos aumentos discrecionales por decreto, fue que solamente se ha preocupado el Ejecutivo en reajustar -siempre por debajo de los índices económicos- los haberes más bajos, lo cual, en la práctica, determino que aquellos jubilados que tenían un haber superior a mil pesos estuvieran prácticamente "congelados" por casi diez años. Eso también alteró profundamente la proporcionalidad de la escala de las prestaciones, yendo en contra del diferente esfuerzo contributivo de esta clase de jubilados, ya que quienes más aportaron durante su vida laboral, se fueron acercando a la prestación mínima, con el consecuente “achatamiento” de la pirámide de las prestaciones. La movilidad que se otorgó por ésta vía –si bien fue necesaria y bien recibida por el universo de los pasivos, habida cuenta de la inaccion legislativa reseñada- es arbitraria y discrecional, ya que no se otorga de acuerdo a un índice determinado –más allá de la credibilidad que cada lector le atribuya a los índices oficiales en los tiempos que corren.
En ese contexto se llega al fallo de la CSJN en la famosa causa BADARO, que será brevemente analizado, toda vez que da sustento al Fallo CAPA que nos convoca.

El caso Badaro

La CSJN había dicho ya en los considerandos del caso que "...el Art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la movilidad de las jubilaciones dejando librada a la prudencia legislativa la determinación del método...". Pero la reglamentación de ese método "...debe ser razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral". No es posible entonces concebir una "...inmovilidad absoluta de los beneficios por un término incierto...". Expresó la CSJN que “… no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitucional en juego, teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, para lo cual debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos, en particular, a los ancianos, norma que descalifica todo accionar que en la práctica lleve a un resultado que afecte tales derechos (doctrina causa "Sánchez" citada)”.

En base a ello se había instruido al PEN y al Congreso para que efectúen las “…correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento…”, sobre la inconstitucionalidad del sistema de movilidades establecido por la LSP, “…sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes”.

Por consiguiente, la CSJN “pasó la pelota” al PEN y al Congreso, a la espera de que establecieran un mecanismo de actualización automática de las jubilaciones, a través de un mecanismo creíble y acorde con la realidad socioeconómica del país, solucionando así el problema de la movilidad de las jubilaciones, cuanto menos a futuro.

La solución que la CSJN esperaba no llegó, si bien, como ya hemos dicho, el Congreso hizo uso por primera vez en más de diez años de la facultad que prevé el Art. 7 inc. 2 de la LSP, otorgando un incremento general de las jubilaciones en un 13%, sólo para el año 2007, cuando ya hemos dicho que este porcentaje no se compadece con la realidad de la evolución de la inflación ni de los salarios de los activos.

Debido a que la CSJN no obtuvo la respuesta que esperaba, decidió dar por concluido el “plazo razonable” del que se hablaba más arriba y decidió “…declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, disponer que la prestación del actor se ajuste, a partir del 11 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, y ordenar a la demandada que abone el nuevo haber y las retroactividades que surjan de la liquidación, en el plazo…” de 120 días.

¿Cómo se llegó a esta decisión? Pues bien, en primer término hay que analizar las disposiciones de LPA 2007, que convalidó las modificaciones en los valores mínimos de las prestaciones dispuestas en los decretos 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04, 748/05 y 764/06, el suplemento por movilidad establecido en el decreto 1199/04 y el incremento general de los beneficios dispuesto por el citado decreto 764/06 (11%), que por otra parte, fue el único incremento que en el periodo analizado alcanzó al actor en este caso, ya que percibía una jubilación de más de 1.000 pesos. Además, se otorgó a partir de enero de 2007, el citado aumento del 13%, sobre los importes correspondientes al 31 de diciembre de 2006; fijó el haber mínimo en la suma total $ 530 mensuales y autorizó al Poder Ejecutivo a conceder en el curso del año incrementos adicionales en las prestaciones, cuando la evolución de las finanzas públicas lo permitiera , lo cual se concretó a través del decreto 1346/07, que determino un nuevo incremento de las prestaciones así como de la jubilación mínima.

Para el plazo que va desde el 11/01/ 2002 y hasta el 31/12/ 2006, el único incremento que alcanzó al actor fue el dispuesto por el dto. 764/06, cuando el índice general de los salarios había aumentado en un 88,6% en el mismo período. Por ende se ordena la recomposición del haber jubilatorio del actor en el porcentaje señalado, declarándose inconstitucional el art. 7 de la LSP, ya que de otra manera se estarían afectando las garantías constitucionales que ya señalamos más arriba

La CSJN señaló que no se ha solucionado el problema de fondo, ya que no se ha establecido un mecanismo de alcance general para la movilidad de las jubilaciones, y no se solucionará el problema de fondo mientras no se dicte una”…ley que estable[zca] pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional. Una reglamentación prudente de la garantía en cuestión, además de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en esta materia, que ha redundado en menoscabo de los derechos de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Poder Judicial…”.

Este mecanismo reclamado por la CSJN cristalizó hacia fines de 2008 con la sanción de la ley 26.417 que vino a crear un mecanismo de cálculo de movilidad jubilatoria dudoso, aunque de inobjetable valor, si se tiene presente que antes este mecanismo no existía como hemos referido. En este punto le ahorrare al lector los comentarios sobre la referida ley, bastando solo agregar una breve conclusión sobre la misma: la ley acuerda una movilidad jubilatoria parcial, ya que no refleja la real evolución de los índices económicos, sino que se asienta en un particular método de calculo, basado en la recaudación propia de ANSES, (medida por ANSES). Aunque -desde luego- la movilidad acordada o a acordar en virtud de esta norma es preferible a nada, la litigiosidad seguirá siendo el flagelo del sistema, y la pesada mochila que acarrearán futuras administraciones .


El caso Capa .

El Sr. Néstor Capa, de 75 años de edad, al demandar a la ANSES por el reajuste de sus haberes de previsión solicitó una “medida cautelar innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad de su prestación jubilatoria”. Dicha garantía no es otra que la contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN).

En definitiva, y luego de un profundo análisis doctrinario y jurisprudencial la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social (CFSS) resolvió por mayoría (con voto en disidencia de la Dra. Nora Dorado) acoger parcialmente la medida cautelar innovativa solicitada por el actor. Así dijo la CFSS: corresponde “…acoger la medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber mensual y rechazarla respecto del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le correspondiera; Asimismo ordenó a la ANSES, bajo apercibimiento de imponerle astreintes, que “adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios…hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada” .

Argumentos.

Como en toda medida cautelar los magistrados intervinientes han debido efectuar un análisis de los requisitos básicos que deben encontrarse presentes para su concesión: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, y la contra cautela. Asimismo se ha analizado si existe confusión entre el objeto mismo de la demanda con lo peticionado vía cautelar, lo que supondría una tutela anticipatoria, y si ésta última eventualmente corresponde, y ello en función a que argumentos.

El peligro en la demora.

Dada la edad del actor, la objetivamente conocida demora del fuero previsional y el colapso de los juzgados del fuero previsional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como en los Juzgados Federales del interior del país (recordemos que la CSJN dispuso recientemente una feria especial de tres días la Mesa de Entradas del fuero de la seguridad social a fin de que se distribuyesen unas 15000 causas con asignación pendiente), y ante la desmesurada cantidad de demandas que día tras día ingresan en el fuero, es fácilmente comprensible que dos de los magistrados hayan encontrado en estos datos objetivos el peligro en la demora que se requiere, toda vez que existe una chance concreta de que el actor no llegue en vida a obtener sentencia firme. De lo afirmado, y al estar en juego nada menos que cuestiones alimentarias, es que los jueces han avalado esta medida, y, para ello, han dejado en claro que lo que persigue el actor no es un ajuste por inflación, sino simplemente el sostenimiento del valor adquisitivo en el tiempo de sus haberes de previsión, garantizado por el principio de sustitutividad de las prestaciones jubilatorias, de acuerdo a lo expresado supra.

Al respecto el Dr. Luis Herrero en su voto afirmó: “con relación al presupuesto.. “periculum in mora”, es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional y el grave daño que esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandato constitucional debería preservar durante todo su transcurso”. Por su parte el Dr. Lisandro Torres afirmó: “La protección ineludible a la ancianidad, (C.N. art. 75 inc. 23) conlleva necesariamente a que la misma sea oportuna. La exigencia de una justicia efectiva y rápida, principio elemental de toda materia sometida a litigio, cobra especial relevancia en el caso de los pasivos, donde el transcurso del tiempo es un factor trascendente y constituye un elemento esencial de la decisión judicial. De nada sirve el ajuste de un haber previsional, cuando ya no exista quien habrá de recibirlo”

Por su parte la Dra. Dorado, en disidencia, no encontró acreditado el peligro en la demora, toda vez que el actor, al hallarse percibiendo un haber jubilatorio, no carece de recursos, ergo no se encuentra “fuera del sistema”, y por ende puede esperar a que se resuelva el fondo de la cuestión, ya que lo que se discute no es el derecho mismo, sino en su quantum, para lo cual se requiere adentrarse en cuestiones probatorias, las cuales excluyen la posibilidad de avalar la medida cautelar solicitada.

Fomus bonis iuris.

La verosimilitud del derecho invocado se encuentra claramente en el antecedente Badaro, que se comenta más arriba, el cual dispone el reajuste del 88,6% por el periodo 2002-2006, a lo cual cabe adicionar las particularidades dispuestas en otros fallos tales como Cirillo, o Eliff todos de la CSJN.
Existiendo un precedente, del máximo tribunal del país, emitido en fecha reciente y con idéntica composición a la actual, que resuelve el fondo de la cuestión que se debate en Capa, y atento a la doctrina del leal acatamiento de las sentencias de los tribunales superiores, por parte de los inferiores, no cabe otra respuesta posible: al llegar eventualmente Capa a la CSJN, ésta resolverá de manera idéntica a lo que lo ha hecho en Badaro, con lo cual, se torna prácticamente superfluo e innecesario que el justiciable deba transitar por todo el lapso que demande el periplo judicial, cuando ya tiene una respuesta cierta a sus planteos. En ese entendimiento es que la CFSS avaló la cautelar solicitada: la verosimilitud del derecho invocado surge del antecedente Badaro, y de allí que -ante la posibilidad cierta de que el justiciable no llegue en vida al final del proceso- y teniendo en cuenta el carácter alimentario del reclamo, es que no hay óbice para el otorgamiento de la medida solicitada. Asimismo surge clara la voluntad de ANSES de no apelar los fallos que dispongan movilidades de acuerdo a la doctrina sentada por la CSJN en el ya citado Badaro (Art. 7, Res. N° 955/2008), con lo cual no habría en principio ningún agravio para la contraparte derivado de la concesión de la cautelar impetrada. Luego de la estatización del sistema de capitalización, (Ley 26.425) el argumento de la limitación de recursos, o de la gravedad institucional que solía esgrimir la ANSES ante cualquier sentencia desfavorable, perdió todo sustento, habida cuenta de la enorme “caja” que maneja luego del traspaso de los fondos privados. Es de público y notorio conocimiento que ANSES hoy por hoy tiene solvencia más que suficiente para hacer frente a cualquier sentencia judicial, sin ningún perjuicio para sus arcas.

En disidencia se afirmó que no existe verosimilitud del derecho invocado, toda vez que no se han introducido en la causa elementos probatorios -ni se han ofrecido- que acrediten, o pretendan acreditar, el estado de necesidad del jubilado, el índice que debe aplicarse al reajuste de su haber, etc.

Con respecto a la contracautela exigida, no se ha generado mayor debate, dado la verosimilitud del derecho citada y el peligro en la demora expuestos. Por ello se consideró suficiente la caución juratoria usual.

Confusión de la cautelar con el objeto del pleito.

A los fines de despejar la duda acerca de si la cautelar se confunde o no con el objeto de la demanda es preciso aclarar un par de cuestiones: En primer término, la medida cautelar supone la necesidad de asegurarse la efectividad de una sentencia, y se constituye como “una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientos de los Magistrados”. Por su parte la cautelar innovativa configura en la causa en debate una “tutela anticipada”, ya que no es que persigue asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, que -como se expresa precedentemente- constituye la función típicamente cautelar. Por el contrario, se persigue con la tutela anticipada “adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable”.

El planteo cautelar del actor encuadra perfectamente en la norma procesal. Así, el Art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) establece con claridad cual es el alcance de las medidas cautelares genéricas: “… quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.”

Así se ha dicho en el fallo sub exegesis: “en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “goce del derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Sala señaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la ´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N. art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes”

Citando a Kielmanovich, la pretensión cautelar se afirma como distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso de fondo: “… no concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”

Por lo expuesto se concluye “si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representa un agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dicho menoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones de naturaleza alimentaria, el actor es valetudinario, de edad avanzada, integra un sector socialmente vulnerable, se halla incapacitado, etc. en cuyos supuestos el “periculum in mora” se presume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despachar sin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgo de sufrir un daño irreparable”

Podemos afirmar que con todo lo expresado se llega a la conclusión de que existe una muy probable respuesta jurisdiccional al caso analizado, y ella es a favor del planteo de la actora, con lo cual cabe acotar que la "finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de su conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido"(CS., Fallos: 314- 711).


Razonabilidad de la medida dispuesta y el principio pro homine.

Mas allá de los razonamientos jurídicos precedentemente expuestos y que dan sustento al fallo que analizamos, los magistrados intervinientes, sin nombrarlos expresamente en el fallo, con sus argumentaciones tornan aplicables dos principios fundamentales para todo tipo de proceso judicial: el principio de razonabilidad y el principio pro homine.

En cuanto al primero de ellos, y para el caso en que se cuestionase el acabado cumplimiento de los recaudos ya analizados, se ha afirmado que “aun cuando pudiera objetarse la cautelar, desde una perspectiva procesal ortodoxa enraizada en los abstractos fines de la precaución, a mi ver, existe un bien jurídico mayor a resguardar por sobre la mera formalidad, que no es otro que un deber moral que legitima a un orden justo en cuanto rescata a la dignidad del hombre como objeto del derecho y también existe un deber ético del ejercicio judicial que como magistrado no puedo desconocer, frente un requerimiento de naturaleza alimentaria”

Se deja en claro que el derecho de fondo no puede estar al servicio del derecho procesal, sino en todo caso al revés. Cuando resulta claro el derecho aplicable, cuando la doctrina y la jurisprudencia desde Badaro a la fecha es pacífica, cuando la composición del máximo tribunal no ha cambiado, cuando la ANSES se compromete a no apelar movilidades dispuestas al amparo de aquel caso, cuando el fuero de seguridad social se encuentra colapasado, cuando se están buscando desde todos los sectores involucrados medidas apropiadas para reducir los plazos de las demandas previsionales (al respecto existe un nuevo sistema de notificaciones on line para el fuero en la Capital Federal), entre otros aspectos, no cabe duda de que esta cautelar innovativa dispuesta es palmariamente razonable, más allá de las consideraciones y reproches que eventualmente algún oxidado procesalista pudiese formular, con una mirada unidimensional y sesgada del derecho. La respuesta al justiciable en este caso se corresponde con la “ética de los vulnerables”, según palabras del ministro Ricardo L. Lorenzetti, que se citan en el fallo. El Estado tiene como finalidad primordial

A lo largo del fallo se hace hincapié en lo irrazonable de los plazos en este tipo de demandas, así como en la actitud no pocas veces dilatoria que asume la ANSES. Así, “La defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable, pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamente sin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C. c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).

Por otra parte y tal como afirmo, en este fallo vemos una aplicación concreta del principio pro homine, extraído de las fuentes del derecho internacional sobre derechos humanos. El principio pro homine, impregna los tratados sobre derechos humanos que se encuentran constitucionalizados en el Art. 75 inc. 22 de la CN, y determina que el intérprete debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales.
La legislación vigente toda debe garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular el derecho de los ancianos” (CN art. 75 inc. 23) por ello es que ni el propio CPCCN puede mantenerse al margen de estos principios. Paralelamente, como una derivación del referido pro homine, la CSJN ha dicho que "tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°).

También lo ha expresado por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su Opinión Consultiva OC-18/03 precisando que “los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental”. Estas prácticas incluyen –desde luego- a las “malas prácticas” administrativas y judiciales, ergo, las “mañas” de la ANSES deben de una forma u otra erradicarse. La obligación señalada precedentemente por la CIDH no surge de la nada, por el contrario tiene su sustento en numerosas normas de derecho internacional, vigentes en nuestro país con carácter constituciona, según lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la CN.

De entre las normas internacionales aplicables y en aras a la brevedad sólo seleccionamos las siguientes:
 Art. 9.1. del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.
 Art. 17 Protocolo de San Salvador: “Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad”.
 Art. 1 Protocolo de San Salvador: Los Estados Partes …se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno … hasta el máximo de los recursos disponibles … a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
 Art. 2 Protocolo de San Salvador: Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.
 Art. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, … para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
 Art. 25.1. Pacto de San José Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Podríamos llenar numerosas páginas reseñando el derecho aplicable en casos como el analizado, pero nos conformamos con lo precedentemente expuesto, lo cual nos lleva ineludiblemente a la siguiente conclusión: El Estado Nacional está obligado a respetar los derechos de la ancianidad, entre ellos los derechos a la seguridad social, asi como otros derechos relacionados (a la propiedad, a la igualdad, etc.). El Estado para garantizar la plena efectividad de tales derechos se ha obligado internacionalmente a adoptar las medidas de derecho interno que fuere menester, así como a ir ampliando progresivamente las mismas a los fines de la plena efectividad de los derechos nombrados. Cuando el Estado No cumple con dichas obligaciones le asiste al jubilado el derecho a la tutela de los mismos a través de un recurso sencillo, rápido y efectivo. Como en el fuero previsional tal recurso no existe, es la Justicia la que debe hacer valer las normas transcriptas y -por medio de las cautelares innovativas, como en el caso Capa, o a través de otro mecanismo- dar solución expedita a los acuciantes problemas de la clase pasiva argentina. En este marco se inscribe a opinión del suscripto la medida cautelar que se analiza, y no puede mirarse desde otra óptica, ya que la visión exclusivamente procesalista, cauta y ortodoxa, conduce a la no aplicación del acervo normativo señalado, que tiene rango constitucional y por ende supra legal, como se ha dicho..


Expectativas.

El caso Capa, seguramente será invocado por miles de jubilados en lo sucesivo, y cabe esperar un aluvión de solicitudes cautelares en idéntico sentido.
Pero, ante esta afirmación debemos poner de relieve algunas cuestiones no menores:
- La medida cautelar dispuesta en Capa, lo ha sido luego de casi dos años de litigio (El el Sr. Capa se vio beneficiado por una medida cautelar en el marco de un proceso judicial iniciado a mediados de 2008, y sólo luego de que el magistrado inferior rechazase la cautelar peticionada, que diera origen a la apelación del actor, tuvo éxito. Pero para llegar al proceso judicial, primero debió sortear la vía administrativa, y para ello es preciso principiar por un reclamo administrativo que más tarde que temprano será invariablemente rechazado por la ANSES, lo cual habilita –por denegatoria expresa o tácita- la vía judicial .
- La medida dispuesta por la Sala II de la CFSS ahora está sujeta a un recurso extraordinario por ante la CSJN. Debido a la innegable trascendencia que acarrearía su confirmación por el tribunal máximo, seguramente deberemos separar algún tiempo más para obtener un pronunciamiento definitivo de la Corte que ponga punto final al asunto, al menos, tal como está planteado, y en tanto se mantenga la misma composición del tribunal.
- Sólo al acudirse a la Justicia puede introducirse una medida cautelar innovativa como la que se trata, la cual puede ser rechazada por los juzgados de primera instancia, debiendo apelarse. Es ilustradora una publicación que afirma que la Sala III de la CFSS ya ha anticipado que rechazarán las medidas de que se trata, cuando leguen los planteos a sus despachos
- Se ha señalado con precisión que el universo de potenciales beneficiarios de este tipo de medidas cautelares abarcaría a todo aquel que se haya jubilado con anterioridad a 2006. Sólo si en los 150.000 juicios previsionales activos se interpusiese una medida cautelar se podría generar un sentido inverso al deseado . En efecto, debido al colapso permanente en que vive el fuero de la seguridad social es previsible que ante un aluvión de planteos cautelares, se profundice la crisis demorándose aun mas todos los procedimientos del sistema, y ello por la sencilla razón de que se agregan etapas procesales que deben proveerse (solicitud de la medida cautelar, su despacho, su traslado, su resolución, etc.), apelarse (la parte desfavorecida sin lugar a dudas apelará la resolución, lo que congestionará la alzada, y eventualmente a través del Recurso Extraordinario de ley 48 se recurrirá a la CSJN), oficiarse, liquidarse (en la eventualidad de una resolución favorable, lo que tendrá un efecto previsible cual es el del retraso generalizado de todo tramite en ANSES: liquidaciones de sentencias para pagos, liquidaciones de nuevos beneficios, etc. ). Por lo expresado es menester llevar algo de serenidad a los interesados, ya que un aluvión de solicitudes puede acarrear una demora aun mayor de todo el sistema.



¿La medida autosatisfactiva como alternativa?

A fin de garantizarse la plena efectividad de los derechos en juego señalados ut retro cabe asimismo la posibilidad de intentar una medida cautelar innovativa autónoma, previa al iniciación del juicio de reajuste, mientras está vigente el plazo de caducidad par interponer la demanda correspondiente por reajuste de haberes previsionales, o bien una medida autosatisfactiva, para lograr un pronunciamiento jurisdiccional, aun antes del inicio mismo del reclamo administrativo, o concluido éste.

No encontrandose muy desarrollada la doctrina respecto a las medidas autosatisfactivas, por no estar expresamente contempladas en el CPCCN, y existiendo muy poca jurisprudencia que avales tales cautelares, es menester comenzar este apartado brindando al menos las notas características básicas de esta figura.

“La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano judicial, que se agota en si mismo, a través de una resolución favorable, no siendo necesario a posteriori la interposición de alguna accion principal a los fines de evitar su caducidad o decaimiento, de ahí su diferencia con las medidas cautelares autónomas… La medida autosatisfactiva tiene el carácter de ser urgente, autónoma, despachable inaudita parte, mediando para su otorgamiento la acreditación de una fuerte probabilidad de ser atendible el reclamo pretendido” . Como hemos visto, el reclamo de que se trata tiene sustento en antecedentes jurisprudenciales, y tiende a garantizar los derechos reconocidos internacionalmente ya citados, y se apoya en la corta vida que tienen por delante los jubilados para encarar un juicio cuya previsible duración deja “fuera de carrera” a muchos de ellos antes de obtener sentencia definitiva.
El derecho a peticionar y el derecho a la jurisdicción de los Arts. 14 y 18 de la CN, a lo que se adiciona el derecho a la tutela efectiva a través de un recurso rápido y sencillo, que garanticen la plena efectividad de los derechos en juego, habilitaría a que se despachen este tipo de medidas, con el fin de actualizar los haberes de la clase pasiva, de acuerdo a parámetros brindados por jurisprudencia pacífica, (como serían Badaro, Cirillo, Eliff, etc.). si bien la medida autosatisfactiva no se encuentra regulada expresamente, en los Arts. 15 y 16 del Código Civil los magistrados encuentran la pauta necesaria para la aplicación de la medida, utilizando como ley supletoria el art. 232 del CPCCN, y todas las demás disposiciones referidas a las cautelares. De esta manera, si los magistrados avalasen tales medidas, estarían forzando al Estado nacional a cumplir las obligaciones asumidas que se citan mas arriba (obligación de adoptar medidas legislativas o de otra índole, para la plena eficacia de los derechos humanos, los cuales deben ser ampliados progresivamente).


Epilogo

El sostén jurídico del fallo Capa es irreprochable desde el punto de vista de los derechos humanos, desde el sentido común, y desde la justicia del reclamo, aunque desde el punto de vista procesal, como hemos visto, subsisten objeciones, y bien puede suceder que los reclamantes pueden chocar con jueces que sostengan un criterio diferente, o bien, que brinden diferente alcance al criterio sentado en Capa. Participo, desde luego, del primer criterio, el criterio pro homine adoptado por mayoría en Capa, que sin lugar a dudas, tarde o temprano, ante la colisión de criterios válidos aplicables, deberá prevalecer en los despachos de la CSJN.

No obstante lo expresado precedentemente debe recalcarse que si se traduce en hechos el aluvión de demandas que se prevé, puede generarse un efecto inverso, como se ha señalado, congestionándose aun más los de por si abarrotados despachos del fuero de la seguridad social. Ante esta eventualidad, y sólo como una alternativa válida para acortar los tiempos procesales, que deberá ser estudiada y analizada en profundidad para cada caso en concreto, se estima posible el despacho de medidas autosatisfativas tendientes sólo a la recomposición del haber de previsión de acuerdo a Badaro. En estos casos no sería necesario el camino del jucio de reajuste de haberes, a no ser –claro está- que el beneficiario procure el cobro del retroactivo en juego por movilidades no otorgadas, en cuyo caso no tendrá más remedio que esperar el resultado favorable de un largo y tedioso juicio.


Aníbal Paz
Abogado
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