NESTOR CAPA VS ANSES: ¿MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA O TUTELA ANTICIPADA?

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia el 21 de octubre de 2009.-

Ya en otras oportunidades hemos comentado los dos Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la causa BADARO y la inmediata trascendencia que adquirió como precedente para la inconmensurable cantidad de demandas que, invocándolo, se han iniciado en el fuero de la seguridad social. La innegable magnitud del fallo referido se ha completado en fecha reciente con el fallo ELLIF, y con la aplicación vía cautelar innovativa de una tutela anticipada en un pronunciamiento que ya ha adquirido relevancia en la causa CAPA. En mérito a la brevedad no reiteraremos conceptos ya vertidos en relación al caso BADARO, motivo por el cual remitimos al archivo de este diario. Nos centraremos en la argumentación utilizada por los magistrados intervinientes en CAPA para avalar la medida cautelar que se analiza infra.

Resumen del caso .

El Sr. Néstor Capa, de 75 años de edad, al demandar a la ANSES por el reajuste de sus haberes de previsión solicitó una “medida cautelar innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad de su prestación jubilatoria”. Dicha garantía no es otra que la contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN).

En definitiva, y luego de un profundo análisis doctrinario y jurisprudencial la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social (CFSS) resolvió por mayoría (con voto en disidencia de la Dra. Nora Dorado) acoger parcialmente la medida cautelar innovativa solicitada por el actor. Así dijo la CFSS: corresponde “…acoger la medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber mensual y rechazarla respecto del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le correspondiera; Asimismo ordenó a la ANSES, bajo apercibimiento de imponerle astreintes, que “adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios…hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada” .

Argumentos.

Como en toda medida cautelar los magistrados intervinientes han debido efectuar un análisis de los requisitos básicos que deben encontrarse presentes para su concesión: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, y la contra cautela. Asimismo se ha analizado si existe confusión entre el objeto mismo de la demanda con lo peticionado vía cautelar, lo que supondría una tutela anticipatoria, y si ésta última eventualmente corresponde, y en función a que argumentos.

El peligro en la demora.

Dada la edad del actor, la objetivamente conocida demora del fuero previsional y el colapso de los juzgados (recordemos que la CSJN dispuso una feria especial de tres días la Mesa de Entradas del fuero de la seguridad social a fin de que se distribuyesen unas 15000 causas con asignación pendiente), y ante la desmesurada cantidad de demandas que día tras día ingresan en el fuero, es fácilmente comprensible que dos de los magistrados hayan encontrado en estos datos objetivos el peligro en la demora que se requiere, toda vez que existe una chance concreta de que el actor no llegue en vida a obtener sentencia firme. De lo afirmado, y al estar en juego nada menos que cuestiones alimentarias, es que los jueces han avalado esta medida, y, para ello, han dejado en claro que lo que persigue el actor no es un ajuste por inflación, sino simplemente el sostenimiento del valor adquisitivo en el tiempo de sus haberes de previsión, garantizado por el principio de sustitutividad de las prestaciones jubilatorias, sobre el cual ya he comentado en varias ocasiones.

Al respecto el Dr. Luis Herrero en su voto afirmó: “con relación al presupuesto.. “periculum in mora”, es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional y el grave daño que esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandato constitucional debería preservar durante todo su transcurso”. Por su parte el Dr. Lisandro Torres afirmó: “La protección ineludible a la ancianidad, (C.N. art. 75 inc. 23) conlleva necesariamente a que la misma sea oportuna. La exigencia de una justicia efectiva y rápida, principio elemental de toda materia sometida a litigio, cobra especial relevancia en el caso de los pasivos, donde el transcurso del tiempo es un factor trascendente y constituye un elemento esencial de la decisión judicial. De nada sirve el ajuste de un haber previsional, cuando ya no exista quien habrá de recibirlo”

Por su parte la Dra. Dorado, en disidencia, no encontró acreditado el peligro en la demora, toda vez que el actor, al hallarse percibiendo un haber jubilatorio, no carece de recursos, ergo no se encuentra “fuera del sistema”, y por ende puede esperar a que se resuelva el fondo de la cuestión, ya que lo que se discute no es el derecho mismo, sino en su quantum, para lo cual se requiere adentrarse en cuestiones probatorias, las cuales excluyen la posibilidad de avalar la medida cautelar solicitada.

Fomus bonis iuris.

La verosimilitud del derecho invocado se encuentra claramente en el antecedente BADARO, el cual dispone el reajuste del 88,6% por el periodo 2002-2006, a lo cual cabe adicionar las particularidades dispuestas en otros fallos tales como CIRILLO, o ELIFF todos de la CSJN.
Existiendo un precedente, del máximo tribunal del país, emitido en fecha reciente y con idéntica composición a la actual, que resuelve el fondo de la cuestión que se debate en CAPA, y atento a la doctrina del leal acatamiento de las sentencias de los tribunales superiores, por parte de los inferiores, no cabe otra respuesta posible: al llegar eventualmente CAPA a la CSJN, ésta resolverá de manera idéntica a lo que lo ha hecho en BADARO, con lo cual, se torna prácticamente superfluo e innecesario que el justiciable deba transitar por todo el lapso que demande el periplo judicial, cuando ya tiene una respuesta cierta a sus planteos. En ese entendimiento es que la CFSS avaló la cautelar solicitada: la verosimilitud del derecho invocado surge del antecedente BADARO, y de allí que -ante la posibilidad cierta de que el justiciable no llegue en vida al final del proceso- y teniendo en cuenta el carácter alimentario del reclamo, es que no hay óbice para el otorgamiento de la medida solicitada. Asimismo surge clara la voluntad de ANSES de no apelar los fallos que dispongan movilidades de acuerdo a la doctrina sentada por la CSJN en el ya citado BADARO (Art. 7, Res. N° 955/2008), con lo cual no habría en principio ningún agravio para la contraparte derivado de la concesión de la cautelar impetrada. Luego de la estatización del sistema de capitalización, (Ley 26.425) el argumento de la limitación de recursos, o de la gravedad institucional que solía esgrimir la ANSES ante cualquier sentencia desfavorable, perdió todo sustento, habida cuenta de la enorme “caja” que maneja luego del traspaso de los fondos privados. Es de público y notorio conocimiento que ANSES hoy por hoy tiene solvencia más que suficiente para hacer frente a cualquier sentencia judicial, sin ningún perjuicio para sus arcas.

En disidencia se afirmó que no existe verosimilitud del derecho invocado, toda vez que no se han introducido en la causa elementos probatorios -ni se han ofrecido- que acrediten, o pretendan acreditar, el estado de necesidad del jubilado, el índice que debe aplicarse al reajuste de su haber, etc.

Con respecto a la contracautela exigida, no se ha generado mayor debate, dado la verosimilitud del derecho citada y el peligro en la demora expuestos. Por ello se consideró suficiente la caución juratoria usual.

Confusión de la cautelar con el objeto del pleito.

A los fines de despejar la duda acerca de si la cautelar se confunde o no con el objeto de la demanda es preciso aclarar un par de cuestiones: En primer término, la medida cautelar supone la necesidad de asegurarse la efectividad de una sentencia, y se constituye como “una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientos de los Magistrados”. Por su parte la cautelar innovativa configura en la causa en debate una “tutela anticipada”, ya que no es que persigue asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, que -como se expresa precedentemente- constituye la función típicamente cautelar. Por el contrario, se persigue con la tutela anticipada “adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable”.

El planteo cautelar del actor encuadra perfectamente en la norma procesal. Así, el Art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) establece con claridad cual es el alcance de las medidas cautelares genéricas: “… quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.”

Así se ha dicho en el fallo sub exegesis: “en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “goce del derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Sala señaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la ´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N. art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes”

Citando a Kielmanovich, la pretensión cautelar se afirma como distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso de fondo: “… no concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”

Por lo expuesto se concluye “si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representa un agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dicho menoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones de naturaleza alimentaria, el actor es valetudinario, de edad avanzada, integra un sector socialmente vulnerable, se halla incapacitado, etc. en cuyos supuestos el “periculum in mora” se presume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despachar sin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgo de sufrir un daño irreparable”

Razonabilidad de la medida dispuesta y el principio pro homine.

Mas allá de los razonamientos jurídicos precedentemente expuestos y que dan sustento al fallo que analizamos, los magistrados intervinientes, sin nombrarlos expresamente en el fallo, con sus argumentaciones tornan aplicables dos principios fundamentales para todo tipo de proceso judicial: el principio de razonabilidad y el principio pro homine.

En cuanto al primero de ellos, y para el caso en que se cuestionase el acabado cumplimiento de los recaudos ya analizados, se ha afirmado que “aun cuando pudiera objetarse la cautelar, desde una perspectiva procesal ortodoxa enraizada en los abstractos fines de la precaución, a mi ver, existe un bien jurídico mayor a resguardar por sobre la mera formalidad, que no es otro que un deber moral que legitima a un orden justo en cuanto rescata a la dignidad del hombre como objeto del derecho y también existe un deber ético del ejercicio judicial que como magistrado no puedo desconocer, frente un requerimiento de naturaleza alimentaria”

Se deja en claro que el derecho de fondo no puede estar al servicio del derecho procesal, sino en todo caso al revés. Cuando resulta claro el derecho aplicable, cuando la doctrina y la jurisprudencia desde BADARO a la fecha es pacífica, cuando la composición del máximo tribunal no ha cambiado, cuando la ANSES se compromete a no apelar movilidades dispuestas al amparo de aquel caso, cuando el fuero de seguridad social se encuentra colapasado, cuando se están buscando desde todos los sectores involucrados medidas apropiadas para reducir los plazos de las demandas previsionales, entre otros aspectos, no cabe duda de que esta cautelar innovativa dispuesta es palmariamente razonable, más allá de las consideraciones y reproches que eventualmente algún oxidado procesalista pudiese formular, con una mirada unidimensional y sesgada del derecho. La respuesta al justiciable en este caso se corresponde con la “ética de los vulnerables”, según palabras del ministro Ricardo L. Lorenzetti, que se citan en el fallo.

A lo largo del fallo se hace hincapié en lo irrazonable de los plazos en este tipo de demandas, así como en la actitud no pocas veces dilatoria que asume la ANSES. Así, “La defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable, pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamente sin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C. c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).

Por otra parte y tal como afirmo, en este fallo vemos una aplicación concreta del principio pro homine, extraído de las fuentes del derecho internacional sobre derechos humanos. El principio pro homine, impregna los tratados sobre derechos humanos que se encuentran constitucionalizados en el Art. 75 inc. 22 de la CN, y determina que el intérprete debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales.
La legislación vigente toda debe garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular el derecho de los ancianos” (CN art. 75 inc. 23) por ello es que ni el propio CPCCN puede mantenerse al margen de estos principios. Paralelamente, como una derivación del referido pro homine, la CSJN ha dicho que "tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°).

También lo ha expresado por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-18/03 precisando que “los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental”. Estas prácticas incluyen –desde luego- a las “malas prácticas” administrativas y judiciales, ergo, las “mañas” de la ANSES deben de una forma u otra erradicarse.

Conclusiones.

El caso CAPA, como ya se ha dado a conocer en los medios masivos, seguramente será invocado por miles de jubilados en lo sucesivo, y cabe esperar un aluvión de solicitudes cautelares en idéntico sentido. Pero cabe aclarar que lo que muchos medios han informado es sólo parcialmente cierto: he escuchado decir que en se puede lograr el reajuste por esta vía cautelar un mes después de solicitado. Esta afirmación no puede estar más alejada de la realidad, por cuanto se omite parte sustancial de la información. En efecto, el Sr. CAPA se vio beneficiado por una medida cautelar en el marco de un proceso judicial iniciado a mediados de 2008, y sólo luego de que el magistrado inferior rechazase la cautelar peticionada, que diera origen a la apelación del actor, tuvo éxito. Pero para llegar al proceso judicial, primero hay que sortear la vía administrativa, y para ello es preciso principiar por un reclamo administrativo que más tarde que temprano será invariablemente rechazado por la ANSES, lo cual habilita –por denegatoria expresa o tácita- la vía judicial (véase al respecto el procedimiento especial previsto para el fuero de la seguridad social según leyes 24463 y 19549). Recién al acudirse a la Justicia puede introducirse la medida cautelar innovativa de que se trata, la cual puede ser rechazada por los juzgados de primera instancia, debiendo apelarse. A no ser que algún jubilado se aventure a solicitar una medida cautelar innovativa autónoma, o una medida autosatisfactiva, pero eso es otro cantar, y será analizado por separado en otra oportunidad, a la par que no es lo que se ha discutido en CAPA.
A lo antedicho cabe agregar otro condimento a esta complicada tarea de obtener una cautelar favorable como “Don Capa”: tal como hemos visto, el fallo en cuestión se resolvió con un voto en disidencia, de neto corte procesalista, sin que quepan mayores reproches a la persona del juez, más que tener una visión diferente del derecho, aunque igualmente válida. En casos como el que tratamos adquiere realidad el viejo adagio “para cada postura, existe una biblioteca”. Por ello, siendo tan sólo el primer antecedente de este tipo, vinculado al reajuste de haberes según BADARO, debemos ser prudentes, ya que tan sólo se ha pronunciado de manera favorable una de las salas de la CFSS.
Desde este lugar pretendo llevar serenidad a los miles de potenciales jubilados reclamantes, muchos de los cuales ya me han planteado en estos días desde que se conoció por los medios el fallo que “meta una cautelar urgente, para cobrar mas el mes que viene”.
El sostén jurídico del fallo es irreprochable desde el punto de vista de los derechos humanos, desde el sentido común, y desde la justicia del reclamo, aunque desde el punto de vista procesal, como hemos visto, subsisten objeciones, y bien puede suceder que los reclamantes pueden chocar con jueces que sostengan un criterio diferente, o bien, que brinden diferente alcance al criterio sentado en CAPA. Participo, desde luego, del primer criterio, el criterio pro homine adoptado por mayoría en CAPA, que sin lugar a dudas, tarde o temprano, ante la colisión de criterios válidos aplicables, deberá prevalecer en los despachos de la CSJN.-


Aníbal Paz
Abogado
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