El Amparo Judicial: Una vía para el campo

Ya es una mayoría apabullante de expertos en Derecho Constitucional que señalan que los últimos anuncios de aumento de retenciones realizados por el Gobierno Nacional y que tanto conflicto y caos ha desatado a lo largo de todo el país constituyen una “verdadera confiscación de recursos”. Lo que esta aquí en danza es el debate sobre el aumento de las retenciones sobre la soja y girasol, y la legitimidad de la Resolución del Ministerio de Economía 125/2008 (del 10.03.2008) y sus normas complementarias. Hay que tener en cuenta que –en realidad- las quitas que se aplican sobre el precio de los productos exportados son realmente un impuesto a la exportación.
Lamentablemente esta situación no parece tener visos de llegar -por lo menos en breve plazo- a un acuerdo entre Gobierno – Productores, ya que el dialogo razonable, tan necesario, a esta altura parece quebrado y sobre todo, carece hasta hoy de elementos esenciales que hacen precisamente a un intercambio constructivo de ideas, expectativas y fundamentos: en un diálogo coherente y maduro los ingredientes fundamentales son los interlocutores y el mensaje. Aquí pareciera que son unilaterales las voces que se alzan y los mensajes terminan chocando con muros de ceguera y sinrazones, sin apertura ni humildad.
Hay por lo menos dos aspectos claros de “inconstitucionalidad” que aquí se ciernen: el régimen de retenciones ha sido establecido por el Poder Ejecutivo en virtud de una previa delegación legislativa, que es excepcional y solo limitada en momentos en que el país se encuentra en estado “de emergencia” declarado por el Congreso. De lo contrario, y por imperativo constitucional, y por el principio de reserva de ley o legalidad tributaria, es potestad exclusiva del Congreso de establecer prestaciones patrimoniales coactivas a la población. Pues bien, lo inédito hoy es que - apoyada en el estado de “emergencia pública” que aún se sigue declarando a pesar de que a diario la publicidad de este Gobierno manifiesta estar atravesando el mayor crecimiento de la historia para continuar con la “dispensa” legislativa y con el gasto discrecional de los recursos sin control parlamentario - seguimos legalmente en “emergencia”. Vamos moldeando de manera indudable entonces la certeza de que las retenciones que hoy se aplican resultan inconstitucionales. Esto es palmario si hablamos desde el punto de vista del marco normativo.
Ahora bien, ¿Qué sucede con los argumentos utilizados históricamente para fundamentar la aplicación de las retenciones? Me exime de mayores comentarios el excelente extracto de un articulo publicado en LA LEY 18/03/2008, 1 de Pablo Sanabria: “La aplicación de este gravamen ha encontrado basamento, a lo largo de la historia, en diferentes postulados teóricos de política económica. Debe tenerse en cuenta que los impuestos aduaneros han tenido siempre una doble finalidad; por un lado una finalidad recaudatoria y por el otro una de política comercial.

A modo de ejemplo se pueden mencionar los siguientes argumentos

1. Control de los precios domésticos y defensa del salario real
Este argumento se basa en que ante un aumento de precios internacionales de los productos agrícolas o de su ingreso en moneda doméstica dada una devaluación de nuestra moneda, al exportador le conviene exportar salvo que también aumenten los precios para el consumo interno.

En el caso de un país de las características estructurales de Argentina (exportadora de productos primarios e importadora de productos industriales), como esos productos resultan importantes en la producción de bienes de consumo generalizado, como las harinas, etc., para evitar una caída del salario real de los trabajadores urbanos, producto de ese aumento de precios internos, es dable la aplicación de retenciones.

Este argumento, se ha dicho, adolece de varios defectos. Téngase en cuenta que las retenciones surgen, muchas veces, como consecuencia de una devaluación (lo que se llama 'devaluación compensada'). Así vemos que se devalúa la moneda para incrementar las exportaciones y al mismo tiempo se aplican retenciones que 'disminuyen las exportaciones', generándose una verdadera contradicción. Por eso, se ha sostenido que resulta irrisorio aplicar retenciones para evitar la caída del salario real de los trabajadores cuando esas retenciones surgen de una devaluación de la moneda que es la primera causa de la caída del salario real.

2. Para cubrir las necesidades de los sectores carenciados.

Este argumento ha sido refutado por los analistas económicos, quienes han dicho que los problemas que viven los sectores más humildes que se concentran en las zonas marginales de las grandes urbes no son más que la consecuencia del 'no apoyo' gubernamental a las poblaciones del interior del país. Los mejores precios, sin retenciones, que recibirían los productores de las provincias del interior, implicarían un aumento en los ingresos, los que a través de un efecto 'derrame' produciría el aumento de la demanda de otros bienes (casas, departamentos, automóviles, educación, servicios en general, etc.) en esas regiones y la 'demanda derivada' de factores (mano de obra, capital, etc.) en las mismas. Se evitarían así, las grandes migraciones que se producen desde esas zonas hacia las zonas marginales de las grandes ciudades y comenzaría una verdadera "repoblación del país".


3. Porque es un sustituto imperfecto al impuesto a las ganancias.
Los sostenedores de esta postura presuponen que el sector exportador evade el pago del impuesto a las ganancias. A fin de evitar ello se recurre, entonces, a un instrumento mucho más práctico y menos costoso para recaudar como son las retenciones a la exportación.

Al respecto se ha dicho, y sin pensar que el sector exportador sea 'inmaculado' en sus obligaciones fiscales, que no hay razones sólidas para realizar una diferenciación con los otros sectores de la economía.

Existen estadísticas discriminadas (extraídas de informes de la AFIP) de donde surge que en referencia al pago del impuesto a las ganancias no existe ninguna patología particular del sector exportador que habilite a un tratamiento diferencial con las personas físicas, sucesiones indivisas y Sociedades.


Por su parte, quienes han sugerido tomar a las retenciones como anticipos del Impuesto a las Ganancias, demuestran un total desconocimiento de la liquidación y administración de impuestos. Pues, tomando como ejemplo la exportación de un producto agrícola, la retención es pagada por el exportador. Entonces: ¿Cómo ha de atribuirse dicho monto entre todos los actores del proceso productivo que han intervenido en todas las etapas anteriores, siendo que no sólo el acopiador que vende al exportador tiene utilidades sino que también las tienen los productores, los transportistas, los contratistas, los proveedores de insumos y en general todos los intervinientes en los eslabonamientos productivos incluyendo las entidades financieras?

4. Un fin exclusivamente recaudatorio.
Aunque muy pocas veces se lo ha explicitado, es ésta una de las razones más fuertes para aplicar retenciones. Téngase en cuenta que se trata de un impuesto que tiene un bajo costo de recaudación, que se trata de una medida directa, fácil, cómoda y que, sin mengua de la incidencia que genera sobre la eficiencia de la economía general, en definitiva molesta a pocos contribuyentes y produce una amplia recaudación (10).

Al respecto hay que advertir los problemas que pueden surgir cuando las recaudaciones que así se obtienen son afectadas al presupuesto que de este modo se ve favorecido por los ingresos creados por esta vía.

La primera cuestión que debe analizarse tiene que ver con el destino que se da a los fondos así recaudados, pues dada la magnitud de la recaudación, se crea una verdadera rigidez en tales recursos, que por la facilidad con que se recaudan, se convierten en indispensables para el erario público, si es que el Estado no produce una reestructuración del sistema impositivo con la finalidad de ir produciendo el reemplazo de las retenciones por la recaudación de impuestos tradicionales.

Para cerrar este punto, hay que decir que todas las consideraciones financieras que se han sostenido para validar la aplicación del gravamen en estudio, pasan por alto las asimetrías que se producen en los sectores productivos. En efecto, las retenciones disminuyen el tipo de cambio real que reciben los productores, al tiempo que deben hacer frente a la compra de sus insumos afectados por un tipo de cambio real más alto habida cuenta que las importaciones se cursan por el tipo de cambio nominal acrecentado por los aranceles correspondientes. Así, los productores ofrecen divisas a un tipo de cambio más bajo que el tipo de cambio al cual las demandan. Téngase en cuenta, por otra parte, y a modo de ejemplo, que los fertilizantes, semillas, maquinarias, etc., que debe adquirir y/o contratar el exportador para poner en funcionamiento el aparato productivo tienen su valor en dólares, configurándose así una severa distorsión”

Asi también, a esta altura de la historia del Estado de Derecho en nuestro pais, es principio innegable y confirmado desde hace una centuria por la Justicia que la propiedad privada, por estar protegida por la Constitución, no puede ser violada; así, “la carga tributaria no puede generar despojo que vacíe de contenido al derecho mismo”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido clara en este sentido, al fijar desde la causa “Rosa Melo de Cane s. testamentaria” en adelante (“Martín Pereyra Iraola c. Provincia de Buenos Aires” y “Dolores Cobo de Macchi di Cellere c. Provincia de Córdoba) que el tributo no puede absorber más del 33 por ciento del capital o de la renta bajo consideración del exceso como confiscatorio.

El amparo como via
La flagrante ilegitimidad de la implementación de las retenciones, y más aún su reciente aumento, vulnera derechos y garantías constitucionales.
• Principio de legalidad
• Principio de no confiscatoriedad
• Principio de igualdad
• Principio de capacidad contributiva
La violaciones perpetuadas a dichos principios obligan a defender los derechos atacados mediante la interposición de acciones judiciales. Surge aquí la figura del Amparo Judicial en los términos del art.43 de la Constitución Nacional "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en formal actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley". Esta garantía constitucional, es una herramienta que sirve para accionar ante una lesión, violación, alteración o restricción de un derecho y reponer ese derecho previamente violado. Hay amparo frente:
• Lesión: Manifiestamente ilegitima y/o arbitraria.
• Debe ser actual o inminente: Cierta, Fatal.
• Producto de la acción u omisión.
• Emanada de autoridad pública o particular.
• Dirigido a proteger un derecho que emane de la constitución nacional, tratado internacional o ley federal.
• Opera siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.
• Es muy importante tener en cuenta que los amparos no pueden ser realizados en forma conjunta a través de una asociación intermedia, sino presentados de manera individual por cada uno de los afectados.