POR CARLOS C. KOVAL YANZI
(PUBLICADO EN COMERCIO Y JUSTICIA EL DÍA 22/06/2007.-)
Finalmente, salio a la luz el Proyecto legislativo que reforma la Ley Concursal argentina Nº 24.522 estableciendo nuevos y polémicos parámetros para la verificación de créditos fiscales. El mismo lleva las firmas de la Ministra de Economía Felisa Miceli, del Jefe de Gabinete Alberto Fernández y del Presidente Néstor Kirchner. Ingresó a Diputados el 1º de Junio. La iniciativa fue girada para su estudio y debate a las comisiones de Justicia y de Legislación General de la Cámara baja.
Hacia meses que algunas fuentes señalaban que se estaba tratando en las esferas de Economía la posibilidad de reformar la ley a los fines de consolidar la posición del fisco en los procesos concursales y optimizar el recupero de las acreencias debidas por los contribuyentes, siempre con la mira constante puesta en la reducción de la evasión.
Como siempre, y a prima facie, hay dos caras del problema y lo que intentaré en estas columnas es realizar algunas observaciones respecto a los cambios propuestos y su eventual “colisión” con algunos principios superiores que rigen la materia falencial.
Desde la óptica fiscal
En la práctica, la realidad en las juzgados es que realmente el fisco encuentra obstáculos para presentarse a verificar sus créditos, conseguir que estos sean declarados admisibles, y posteriormente percibir, sino todo, una parte importante de dicha deuda. Las estadísticas que declara la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) en verdad son preocupantes, ya que sus informes anuncian un grado de “recupero efectivo” de aproximadamente un magro dos por ciento (2%).
Entonces, es entendible la preocupación de los organismos por comenzar a fortalecer la gestión de cobro falencial, porque en definitiva lo que hoy termina sucediendo es que los contribuyentes fallidos o concursados terminan licuando sus deudas impositivas, legítimamente reclamables, con el daño público que resulta, si no olvidamos la misión recaudatoria del ente fiscal, cometido que es derecho pero a la vez deber , para financiar los gastos que le demanda la prestación de los servicios que lleva a cabo, y que redundarán en beneficio de la sociedad toda.
Adelanto aquí que por supuesto, y atenta la complejidad de las determinaciones que se deben presentar como títulos verificatorios y las propias trabas y deficiencias que la maraña administrativa encuentra, muchas veces es el ente estatal quien paga las culpas de sus propios errores, traducido esto en sangría de fondos, reiterando (y en verdad es así) que cuando aparecen la evasión o la licuación de deuda efectiva, el perjuicio es global y lo sufrimos todos.
Las modificaciones propuestas
1) Obligación de denunciar en el expediente y de incluir en los edictos el CUIT, CUIL o DNI para facilitar su correcta individualización y publicidad, otorgando mayor certeza a los pedidos de verificación que debe presentar el organismo recaudador (modif. arts.11 inc.1, 27 y 88 inc.1 de la LCQ 24.522). Por este tópico se había dictado la Resolución General N° 1975 (AFIP), y con razón los Consejos de Ciencias Económicas habían cuestionado que una norma de inferior jerarquía (como una Resolución) ordenara lo que la propia Ley especial de la materia, 24.522, no regula. De todas maneras, este es un imperativo necesario y sumamente útil, ya que el Fisco muchas veces se encuentra ante situaciones de incertidumbre ante la correcta identidad del concursado, fallido o socios con responsabilidad ilimitada, sobre todo al presentar títulos de Impuesto Inmobiliario o Automotor sin que esté declarada o cargada en las bases informáticas la identificación persona, llevando de la mano con ello todo un trajín y desgaste administrativo de rastreo previo en los Registros de Propiedad, y el peligro de presentar a los síndicos deuda correspondiente a sujetos homónimos, con todo lo que ello conlleva: suma de trabajo a la justicia y las sindicaturas, a las oficinas fiscales, al propio contribuyente que probablemente sin tener relación con el proceso deba presentarse a exponer su situación ante las entidades fiscales, bases de datos incorrectas, etc. En suma, obsérvese en cuanto redunda de provechoso el simple hecho de una correcta individualización de la/s persona/s de quien se trata en los edictos y en el expediente. En la práctica y aunque parezca increíble, este dato (la mayoría de las veces) no se denuncia en los Boletines Oficiales Nacionales y Provinciales.
2) Validez y aplicación obligatoria de los intereses específicos establecidos legalmente respecto de los créditos correspondientes a Tributos Nacionales, provinciales y municipales, por el periodo anterior a la presentación en Concurso Preventivo o declaración de Quiebra por auto correspondiente. (modif. arts.19 y 129 LCQ). Aquí ya se empieza a elucubrar un problema que se manifestará además en otras de las reformas propuestas y que seguramente dará lugar a planteos y discusiones encontradas. Trata sobre la potestad que tiene la ley de condicionar el criterio de los magistrados cuando éstos, ante el caso concreto, encuentren situaciones de valoración superior y que encuentren su amparo en normas de mayor o suprema jerarquía normativa. Parecería que es contundente el texto del Proyecto cuando especifica la obligatoriedad de la aplicación de las tasas de interés fiscales.
Se presume que al dictar los Códigos Tributarios provinciales y la ley 11.863 el legislador no se ha apartado de la Constitución Nacional y de los principios emanantes de preservación del Derecho de la Propiedad y No Confiscatoriedad (arts. 4 y 17 C.N.) al fijar las tasas aplicables a la mora del contribuyente, y a pesar que en el C. Civil Vélez Sarsfield no fijó una tasa legal de interés, la jurisprudencia entendió que dichos limites no debían exceder los limites permitidos por principios de orden publico, la moral y las buenas costumbres (base del art.953 C.Civ.). Ahora bien, la práctica nos dice que la jurisprudencia encuentra en este tema por lo menos cinco posturas (tomamos algunos casos específicos que sirven de paradigma a lo expuesto):
A- Se admite la facultad morigeradora sin declaración de inconstitucionalidad de la norma que fijan las tasas, e incluso de oficio: “Aquí los magistrados llevan los valores a límites de razonabilidad. La facultad de los jueces de morigerar los intereses, en orden a pautas de equidad y demás aspectos que infra reseño, no puede ponerse en tela de juicio, porque lleva a eliminar los excesos y acoger el crédito en sus justos límites” (“AFIP s/incidente de revisión en Cirulnik, Julia R. s/quiebra” - CNCom. - Sala A - 2/10/2002). Se declaró de oficio la moderación en autos caratulados “Naturar SRL s/concurso preventivo s/incidente de revisión por AFIP-DGI” - CNCom. - Sala A - 22/3/2002 “Cabe morigerar de oficio los intereses previstos en las ordenanzas fiscales de la incidentista, pues su aplicación implicaría un desmedro a la télesis del artículo 953 del Código Civil, reducción ésta que no pone en tela de juicio la constitucionalidad de aquella ley ni la atribución delegada a la Autoridad de Aplicación, sino que adecua la pretensión de la incidentista a pautas equitativas e igualitarias, conjurando la desproporción de los valores.”
B- Por el contrario, hay casos en que se morigera y declara la inconstitucionalidad de las normas. Este es el caso de un llamativo fallo “Frisar S.A. s/ inc. de revisión (iniciado por Fisco de la Prov. Bs. As.) del 22/02/05” Sala 2º de la Cám. 1º de Apelación en lo Civ. y Com. San Isidro: “Son inconstitucionales las resoluciones 391/1991, 262/1992 y 444/1994, el artículo 57 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires -L. 10397-, modificado por el decreto 1751/1991, y los artículos 68 -t.o. 1994- y 75 -t.o. 1996-, modificado por la ley 11904, en cuanto fijan intereses por los créditos a favor del Fisco superiores a la tasa activa bancaria y acumulables mensualmente, dado que resultan confiscatorios y, por ende, violatorios de la garantía de la propiedad, consagrada en los artículos 17 de la Constitución Nacional y 31 de la Constitución local.” “No obstante haberse resuelto con anterioridad que no corresponde al Poder Judicial controlar, por propia iniciativa, los actos de otros Poderes del Estado, tal criterio debe dejarse de lado ante la actual doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de la innecesariedad de petición expresa de parte para ejercer el control de constitucionalidad -causas “Mill de Pereyra” y “Banco Comercial Finanzas (en liquidación)”- por razones de celeridad y economía procesal, teniendo en cuenta la necesidad de adecuar el criterio de este Tribunal a la citada doctrina.”. Es destacable este párrafo ya que se enrola (y los menciona) con la línea que en los últimos tiempos pareciera dictar el máximo tribunal de la Nación;
C- Morigeración limitada al art. 622 C.Civ. y 565 C.Com., es decir, un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos (tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días.). Casos ““Nicky’s SA s/quiebra s/incidente de revisión promovido por AFIP” - CNCom. - Sala E - 9/2/2004” y “Automotores Ruta 8 s/quiebra s/incidente de revisión” - CNCom. - Sala E - 22/4/2003;
D- Morigeración sujeta a la previa declaración de inconstitucionalidad. Este es el argumento que AFIP y muchos organismos provinciales y municipales invocan al apelar las sentencias de verificación o de admisibilidad del incidente de verificación tardía. Para algunos especialistas (vgr. Dr. Juan Villondo), “el hecho de que el contribuyente deba plantear la inconstitucionalidad de la norma, como sostiene en su defensa la AFIP, frente al fárrago de normas tributarias dictadas anualmente por el Fisco Nacional, sumado a la extensión y complejidad de la mayoría de ellas, implica un exceso manifiesto.”
En suma, parecería ser que ante la situación fáctica y concreta que el magistrado falencial tiene ante su estrado, hay pesados argumentos y antecedentes de muy asequible consideración, máxime cuando muchos de ellos tienen su basamento en imperativos constitucionales que no se pueden desconocer.
3) Inclusión entre las excepciones del art. 21 LCQ a los procesos que involucren acreencias fiscales y recursos de la seg. Social y a aquellos incoados por el concursado que apelen o impugnen determinaciones de oficio o inspecciones que tramiten por ante el Tribunal Fiscal de la Nación o Justicia competente. Es decir, se trata de sumar este tipo de procesos a aquellos que resultan excluidos del fuero de atracción propio de la materia concursal. Es decir: no serán suspendidos a los fines de la remisión al juzgado donde tramita el Concurso o la Quiebra. Este art. Ya había sido reformado por ley 26.086 el año pasado(en ese momento se arguyo la posibilidad de la celeridad y la economía de gastos, descomprimiendo el Fuero Comercial de la Capital Federal) y se alzaron voces que vieron afectado el principio de universalidad de la normativa falencial, priorizando el de especialidad. Pues es así, el objetivo es que los ejecutivos fiscales sigan tramitando por ante los juzgados de origen, privilegiando la competencia de los tribunales “especializados”, eliminando la tarea administrativa interna de acompañar a las demandas de verificación copias de las actuaciones efectuadas por los procuradores correspondientes, tarea que puede ser engorrosa si hablamos de grandes contribuyentes con múltiples juicios iniciados.
De todos modos, cabe mencionar la lógica advertencia que (como un “boomerang”) la intención de reducir costos, por el contrario los elevará, atenta la integración del síndico al trámite del proceso individual, como "parte necesaria" (deberá seguir la marcha de los procesos en cualquier punto del país o el mundo con la consiguiente onerosidad y morosidad), y la sentencia que se pronuncie valdrá como "título verificatorio", pero para incorporarse al pasivo concursal tendrá que promoverse un incidente en los términos del art. 56 LC. Es decir, más costos, para el Fisco como para cualquier acreedor.
Un detalle: el 7º parr. del art. 21 LCQ estipula que “el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia”, obviando la circunstancia que la interposición de la demanda actúa como efecto interruptivo de la prescripción (art. 3986 C.Civ.), tornando el imperativo del plazo de seis meses en inocuo a esos fines.
4)Se constituye a los certificados de deuda tributarios, sus intereses y accesorios como titulo de deuda suficiente para acreditar la causa de la obligación sin necesidad de otra documentación respaldatoria (modif. arts. 32 y 200 LCQ). Se deja a salvo el deber del síndico de efectuar las comprobaciones complementarias y necesarias. Aquí encontramos dos aristas del problema que también darán que hablar a la doctrina y a los jueces. Es real que las demandas de verificación fiscales muchas veces resultan difícil de desentrañar para los síndicos, con cedulones de deuda expedidos por funcionario competente, alto número de antecedentes y documentación respaldatoria de códigos informáticos, cuadros y datos anexos, y normativas internas que hace del estudio de la sindicatura un tema complejo. Pero no por “complicados” se debe presumir “inadmisibles” como pareciera muchos tienden a pensar ante lo que no conocen o no logran desentrañar. Recalcando lo prescripto por el art. 32 LCQ, la realidad hoy es que el Fisco concurre como un acreedor mas, y por tanto, con la obligación de aportar elementos convincentes que respalden suficientemente, como lo indica la norma, el monto, privilegio y sobre todo causa de la obligación que se invoca. Las “boletas de deuda”, “cedulones” y determinaciones de oficio (en Cba, art. 185 y 186 del Cód. Tributario Pcial.) constituyen títulos que por si solos no amparan, según jurisprudencia extendida, la intención de los organismos fiscales de recuperar acreencias que se manifiestan propias. El probar la causa, y justificar que en la determinación de deuda se llevaron a cabo todos los pasos formales y de fondo tendientes a que el resultado del cálculo de deuda fiscal y la determinación del hecho imponible sea ajustado a los datos que brinda la realidad económica del contribuyente en falencia, es requisito extendido en la jurisprudencia concursal y en las sentencias de verificación, donde muchas veces se declaran inadmisibles supuestas deudas tributarias que no acreditan que el deudor tuvo derecho de defensa (por ej. Si no se le corrió vista de la determinación de deuda sobre base presunta y esta no puede en consecuencia reputarse firme).
Los actos desarrollados por el Fisco, y la documentación emanada del mismo, contienen ínsita la presunción de legitimidad , de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo (en la Nación, 19.549; en Cba. Ley 5350 T.O. Ley 6658). De todas maneras, y por la característica de los procesos de ejecución colectiva, esto es, un Concurso Prev. o Quiebra, esta presunción debe convertirse en certeza, como todas las solicitudes de los demás acreedores. Además se invertiría la carga de la prueba de manera muy discutible, al eximir de probar la causa de la obligación a quien en este caso la invoca.
El Fisco se enfrenta a un arma de “doble filo” , ya que por una defectuosa emisión de un título, ya sea por vicios de forma o de fondo (por ej. Incluir periodos prescriptos no intimados) , el sindico en el Informe Individual y luego el Juez en la Sentencia pueden declarar la inadmisibilidad del crédito en su totalidad, al no ser clara y contundente la pretensión y en suma, perderse la posibilidad para siempre de reclamar acreencia que en gran parte era legítima y perfectamente plausible de pretensión.
Esta la discusión abierta acerca de, si porque lo exprese la norma (que convierte la presunción en certeza) sin más, la causa de la obligación estaría salvada, sin mayor análisis de las circunstancias de hecho correspondientes a cada caso en particular.
5) Exclusión del régimen de Acuerdo Preventivo Extrajudicial (A.P.E) a los créditos tributarios, intereses y accesorios (modif. arts. 69 y 72 LCQ). Desde el reconocimiento de los acuerdos preconcursales reconocidos por la Ley 22.917 en 1983, pasando por su consolidación en la crisis de 2002 y hasta hoy, el APE se constituye como un verdadero contrato celebrado por el deudor, sin participación del sindico, con todo o parte de sus acreedores que tiende a superar dificultades económicas o financieras. Se ha dicho que es un “concordato amigable”. Sus ventajas son las de informalidad, rapidez, menos onerosidad y discreción frente a la via judicial del Concurso. Hoy se señala que es un instrumento “en crisis” jaqueado por los constantes planteos de inconstitucionalidad que recibe (vgr. Caso “Romi SRL s/ APE). Se achaca que “no prevé un modo de notificación cierto, no establece plazos razonables para enterarse del proceso y permite que sobre la base de lo declarado unilateralmente por el deudor, en evidente situación de colisión de intereses, se afecte el derecho de propiedad de terceros, haciendo letra muerta del texto constitucional que lo declara inviolable sin juicio previo.”
El Fisco ve peligrar el recupero de su acreencia desde que en el APE se deroga virtualmente el principio de la “pars conditio creditorum”, siendo de contenido libre (con los límites legales correspondientes) y el mismo puede consistir en quitas, plazos, condiciones de pago que normalmente el ente recaudador no acepta (tampoco debe) cuando se trata de dar la conformidad en el marco de un acuerdo concursal. La homologación del APE produce los mismos efectos que el Acuerdo homologado Judicialmente y es obligatorio para el resto de los acreedores, Fisco incluido.
Hay visos de razonabilidad del Proyecto en este punto, ya que el Fisco en sus diversas órbitas fija condiciones propias de financiación respecto a la regularización de deudas impositivas, y se evitaría quedar “atado” frente a reducciones y quitas que pueden ser muy elevadas para los intereses propios (y de la sociedad). Esto se ha visto en los grandes APES que están en trámite y realmente se licuaría, con los números a la vista, una importante parte de la legitima deuda a reclamar.
6) Finalmente, se establece que habrá determinados privilegios a favor de los organismos fiscales en caso de que se produzca la quiebra de una entidad financiera o comercial que haya suscripto convenios con estos entes para la recaudación de los impuestos nacionales, provinciales y municipales (modif. arts. 241 y 246 LCQ). Es decir, los créditos percibidos por dicho motivo tienen privilegio especial, que recaerá sobre los fondos de las cuentas abiertas específicamente. Y en defecto, tendrán privilegio general (insertado en el inciso 2º del art. 246). Aquí se tiende a lograr una mejor expectativa de cobro cuando existan fondos recaudados de terceros y los mismos caigan en estado de falencia.
Epilogo
Muchas veces he escuchado que la mayor injusticia tributaria en este país es que sea “tan barato ser rico”. Es cierto que irrita escucharlo y tal vez sea algo extremista, pero no deja de ser una realidad que golpea.
Cuando el Fisco, instrumento esencial en la recaudación de fondos para satisfacer esas necesidades publicas que hacen al bien común de toda la sociedad, vé obstaculizada su labor por una legislación deficiente, es como para meditar y propender a que ello no entorpezca su labor , y en eso es válida la preocupación de las esferas de Economía para recuperar la inmensa cantidad de fondos que hoy se licúan en los estrados judiciales y luego ya no se pueden recuperar, y que este Proyecto pretende “optimizar” en su percepción. Pero no obviemos que en ciertas circunstancias es el mismo organismo el que debe replantear sus actuaciones, y como cualquier acreedor, aportar las máximas constancias que hagan que sus demandas verificatorias sean fiel reflejo de la realidad reclamada. Reitero que creo que las normas pueden reglar y facilitar las vías de gestión, pero es seguro que de la acción conjunta y responsable en su accionar de los deudores, organismos fiscales, síndicos y magistrados se vá a lograr lo que en definitiva es uno de los postulados que define a la Justicia y a lo que todo el ordenamiento de un Estado de Derecho confluye: en dar a cada uno lo suyo. El tiempo nos dirá si aquí se logrará.
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