El nuevo fallo de la Corte Suprema en el caso “Badaro”.
Apuntes sobre la movilidad y la actualizaron de los haberes jubilatorios.

Por Aníbal Paz
Publicado en Comertcio y Justicia el día 28/11/07.-

Introducción.
En agosto de 2006, en un fallo comentado oportunamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) había impuesto una obligación al Congreso de la Nación y al Poder Ejecutivo nacional (PEN): estos debían “en un plazo razonable” hacer uso de sus respectivas facultades a fin de tomar las medidas necesarias para, proceder a un reajuste general de las jubilaciones, ya que durante más de diez años habían omitido hacerlo, con el consecuente perjuicio que ello trae para la clase pasiva en general.
Pues bien, ese “plazo razonable”, o más bien la “paciencia” de la CSJN se agotó y entonces ésta, insatisfecha con la solución a que se había arribado, tomó el toro por las astas y estableció cual debe ser el mecanismo de actualización de los haberes de pasividad.

La Movilidad de las Jubilaciones.
La actualización de las jubilaciones tiene como fundamento el hecho de que los haberes de pasividad deben guardar proporción con los salarios de actividad de cada trabajador, a los fines de que se mantenga en la ancianidad un nivel de vida acorde al que se tenía al estar en actividad. Esto es lo que se llama “el carácter sustitutivo” del haber. El haber jubilatorio es sustitutivo del salario, y como tal, tiene carácter alimentario, ya que debe sustraer al jubilado de las contingencias de la ancianidad, para lo cual debe garantizar la supervivencia, en condiciones dignas, de los pasivos.
Para que el haber jubilatorio garantice la supervivencia digna de los jubilados, éste debe ser actualizado en el tiempo, para no perder poder adquisitivo, en la medida en que las variables económicas en su conjunto van evolucionando. Esto es lo que se denomina Movilidad.
Ahora bien, la debida proporción que debe guardar el haber de pasividad con el salario de actividad, tiene varios fundamentos. En primer lugar, el trabajador efectúa sus aportes al sistema previsional sobre su salario, ergo, cuanto más gana en actividad, mayor será su haber jubilatorio inicial. Dicho en otros términos, a mayor esfuerzo contributivo, mayor será el haber jubilatorio. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, ese haber inicial guardará estrecha proporción con el salario de actividad, lo que determina que - en general, y con numerosos reparos sobre los cuales no efectuaré análisis alguno en aras a la brevedad – el nivel de vida del jubilado se mantendría acorde con la posición que ocupaba en sus años de trabajador. En tercer lugar, de lo dicho surge entonces la necesidad de que al determinarse el haber inicial de un jubilado, éste deberá consistir en un porcentaje de los salarios del trabajador, debiendo cuidarse que éste porcentaje no sea confiscatorio.
Pero una vez determinado el haber inicial - con las pautas de proporcionalidad, sustitutividad, no confiscatoriedad - el correr del tiempo puede tornar en confiscatorio un haber jubilatorio si éste no se mantiene actualizado, de manera tal que guarde la misma proporción con la evolución del último salario del trabajador cuando estaba en actividad.
Por ello es tan relevante el tema de la movilidad de las jubilaciones. Veamos ahora como ha evolucionado la cuestión de la movilidad en nuestro país en los últimos años

Antecedentes.
Según el Art. 14bis de nuestra Constitución Nacional (CN) las jubilaciones y pensiones deben ser móviles.
El régimen establecido por la ley 18.037, preveía que los trabajadores se jubilaban con haber equivalente al 70% - y hasta un 82% - del promedio de las remuneraciones, siendo éste promedio, según las épocas, de los últimos tres a diez años anteriores al cese laboral. El promedio debía calcularse sobre las remuneraciones actualizadas.
Hasta el año 1995 se utilizaba, tanto para las actualizaciones de las remuneraciones, como para otorgar la movilidad de las prestaciones el Índice del Nivel General de las Remuneraciones, índice que se mantuvo en secreto hasta el año 1992. Esto llevó en la práctica a la manipulación financiera y política de los incrementos por movilidad, ya que al no publicarse los índices, los aumentos siempre fueron discrecionales. Esto último motivó una enorme cantidad de juicios por reajustes, ya que las movilidades otorgadas siempre eran inferiores a la inflación y al incremento real del índice ya mencionado. Con el tiempo estas diferencias generaron una gigantesca deuda previsional, la cual fue consolidada a través de la Ley de Convertibilidad, en 1991. Pero esta solución contemplaba la deuda existente por movilidades no otorgadas, pero la cuestión de las actualizaciones de las jubilaciones a futuro no quedó allí saldada, generándose un sinnúmero de alternativas que brevitatis causae no expondré.
Con la sanción de la ley 24.241 se produjo un importante cambio en el método del cálculo del haber inicial de los jubilados, ya que este dispone que el promedio de remuneraciones será de los últimos diez años sin actualizar. Por ello los jubilados no alcanzan el tan mentado haber jubilatorio del 82% con respecto al último salario en actividad. Podríamos decir que con suerte ese haber es del orden del 50%. Este método de cálculo resulta a todas luces confiscatorio, de allí la inmensa cantidad de juicios de reajuste que se inician día a día en los cuales se impugna el método de calculo señalado.

A partir de la sanción de la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional (LSP) allá por 1995 los jubilados tampoco pueden gozar de jubilaciones móviles. Con la LSP se cambió el mecanismo para otorgar aumento por movilidad a los jubilados. A partir de su sanción, los incrementos jubilatorios debían ser dispuestos por el Congreso de la Nación, anualmente, al tratar la Ley de Presupuesto Anual (LPA) para cada ejercicio. La movilidad ya no estaría nunca más atada a la evolución de los salarios. Resulta que en los trece años que lleva vigente el sistema creado por la LSP nunca había hecho uso el Congreso de la facultad de incrementar las jubilaciones, hasta el dictado de la Ley 26.198, esto es la LPA 2007, que otorgo un incremento general para todas las jubilaciones del orden del 13%.

Luego de la crisis de 2001/2002, la salida de la convertibilidad determinó la necesidad de incrementar los haberes jubilatorios, que habían quedado muy relegados. Ante la inacción del Congreso, fue el Poder Ejecutivo Nacional, por Decreto, quien empezó a recomponer la situación de los pasivos. Así es hasta hoy, hecha la salvedad de lo dicho acerca de la LPA 2007, y estando pendiente aún la LPA 2008.
Solamente se ha preocupado el Ejecutivo en reajustar -siempre por debajo de los índices económicos- los haberes más bajos. Ello llevó, en la práctica, a que aquellos jubilados que tenían un haber superior a mil pesos estuvieran prácticamente "congelados" por casi diez años. Eso también alteró profundamente la proporcionalidad de la escala de las prestaciones, yendo en contra del diferente esfuerzo contributivo de esta clase de jubilados, ya que quienes más aportaron durante su vida laboral, se fueron acercando a la prestación mínima. Varios problemas presenta este mecanismo en que la movilidad es otorgada por decreto. El primer problema es que la movilidad que se otorga por ésta vía es arbitraria y discrecional, ya que no se otorga de acuerdo a un índice determinado – más allá de la credibilidad de los índices oficiales. El segundo problema es que la movilidad otorgada por decreto ha achatado la diferencia entre las jubilaciones altas y las bajas, como ya se ha dicho. El tercer problema es que este mecanismo de movilidad es utilizado para obtener réditos políticos.


El caso Badaro – Fallo I
La CSJN había dicho ya en los considerandos del caso que "...el Art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la movilidad de las jubilaciones dejando librada a la prudencia legislativa la determinación del método...". Pero la reglamentación de ese método "...debe ser razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral". No es posible entonces concebir una "...inmovilidad absoluta de los beneficios por un término incierto...". Expresó la CSJN que “… no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitucional en juego, teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, para lo cual debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos, en particular, a los ancianos, norma que descalifica todo accionar que en la práctica lleve a un resultado que afecte tales derechos (doctrina causa "Sánchez" citada)”.

En base a ello se había instruido al PEN y al Congreso para que efectúen las “…correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento…”, sobre la inconstitucionalidad del sistema de movilidades establecido por la LSP, “…sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes”.

Por consiguiente, la CSJN “pasó la pelota” al PEN y al Congreso, a la espera de que establecieran un mecanismo de actualización automática de las jubilaciones, a través de un mecanismo creíble y acorde con la realidad socioeconómica del país, solucionando así el problema de la movilidad de las jubilaciones, cuanto menos a futuro.

La solución que la CSJN esperaba no llegó, si bien, como ya hemos dicho, el Congreso hizo uso por primera vez en más de diez años de la facultad que prevé el Art. 7 inc. 2 de la LSP, otorgando un incremento general de las jubilaciones en un 13%, sólo para el año 2007, cuando ya hemos dicho que este porcentaje no se compadece con la realidad de la evolución de la inflación ni de los salarios de los activos.

El caso Badaro - Fallo II
Así es como se llega al fallo que motiva la presente columna. Debido a que la CSJN no obtuvo la respuesta que esperaba, decidió dar por concluido el “plazo razonable” del que se hablaba más arriba y decidió “…declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, disponer que la prestación del actor se ajuste, a partir del 11 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, y ordenar a la demandada que abone el nuevo haber y las retroactividades que surjan de la liquidación, en el plazo…” de 120 días.

¿Cómo se llegó a esta decisión? Pues bien, en primer término hay que analizar las disposiciones de LPA 2007, que convalidó las modificaciones en los valores mínimos de las prestaciones dispuestas en los decretos 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04, 748/05 y 764/06, el suplemento por movilidad establecido en el decreto 1199/04 y el incremento general de los beneficios dispuesto por el citado decreto 764/06 (11%), que por otra parte, fue el único incremento que en el periodo analizado alcanzó al actor en este caso, ya que percibía una jubilación de más de 1.000 pesos. Además, se otorgó a partir de enero de 2007, el citado aumento del 13%, sobre los importes correspondientes al 31 de diciembre de 2006; fijó el haber mínimo en la suma total $ 530 mensuales y autorizó al Poder Ejecutivo a conceder en el curso del año incrementos adicionales en las prestaciones, cuando la evolución de las finanzas públicas lo permitiera , lo cual se concretó a través del decreto 1346/07, que incrementó las prestaciones en un 12,50% a partir del 11 de septiembre próximo pasado, así como también se incremento la jubilación mínima la cual se elevó a $596.

Para el plazo que va desde el 11/01/ 2002 y hasta el 31/12/ 2006, el único incremento que alcanzó al actor fue el dispuesto por el dto. 764/06, cuando el índice general de los salarios había aumentado en un 88,6% en el mismo período. Por ende se ordena la recomposición del haber jubilatorio del actor en el porcentaje señalado, declarándose inconstitucional el art. 7 de la LSP, ya que de otra manera se estarían afectando las garantías constitucionales que ya señalamos más arriba
Se aclara también que el actor quedará comprendido en las disposiciones de las LPA 2007 y que la adecuación o no del incremento por ella dispuesto deberá hacerse con posterioridad, al fin del ejercicio 2007.

Se desecharon los argumentos de ANSES en cuanto a la gravedad institucional y a los problemas financieros que este fallo podría traer aparejados, de producirse, como se prevé, una avalancha de juicios solicitando la aplicación del criterio sentado en este caso. El día anterior a que se diera a conocer este fallo, casualmente ANSES, gracias a su abundante superávit actual, ha financiado al Estado Nacional mediante la colocación compulsiva de Bonos, con lo cual mal puede argumentar falta de solvencia para hacer frente ha este recálculo.

En cuanto a la gravedad institucional la Corte ha dejado claro que no puede dejar de juzgar un caso concreto en el entendimiento de que el precedente puede aplicarse a otros casos en litigio, ya que ello importaría arrogarse facultades legislativas “…en tanto no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el artículo 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma … pues ello implicaría sustituirse al Congreso en las funciones que le son propias de mantener el equilibrio que armoniza las garantías individuales con las conveniencias generales”.

Conclusiones.
Bravo por el fallo. Pero hay que tener presente que no soluciona la problemática en su totalidad. Por empezar, solo se aplica al caso concreto, con lo cual quienes están litigando actualmente se verán favorecidos, ya que se aplicará idéntico criterio en los juzgados inferiores. Algunos medios ya se aventuraron – peligrosamente a mi entender - a lanzar cifras: aparentemente habría unos 50.000 juicios en trámite en este momento que se verían beneficiados. Pero quienes no hayan iniciado aun los reclamos, podrán hacerlo a partir de ahora, con la limitación a los dos años previos al mismo.
Por otra parte no se ha solucionado el problema de fondo, ya que no se ha establecido un mecanismo de alcance general para la movilidad de las jubilaciones, y no se solucionará el problema de fondo mientras no se dicte una”…ley que estable[zca] pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional. Una reglamentación prudente de la garantía en cuestión, además de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en esta materia, que ha redundado en menoscabo de los derechos de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Poder Judicial…”. En este sentido ya se han escuchado voces que piden el urgente tratamiento de alguno de los varios proyectos de ley, actualmente cajoneados en el Congreso, que plantean nuevas formas de calcular de manera automática la movilidad de las jubilaciones.
No pretendo generar falsas expectativas. Existen muchos proyectos de ley para devolver la movilidad a las jubilaciones y seguramente se presentarán otros tantos en igual sentido, pero soy escéptico en este punto: se trata de una cuestión de “números”. El Estado y ANSES pueden darse el “lujo” de perder cientos de miles de juicios, por cientos de millones de pesos, en concepto de movilidades no otorgadas. Y esto es así por cuanto que la solución definitiva al problema de las movilidades no otorgadas implicaría hacerse cargo de una deuda previsional, infinitamente superior, con más intereses.

Aníbal Paz
Abogado
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