CONCLUSIONES
PRELIMINARES SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE LIMITA LAS MEDIDAS CAUTELARES EN
CONTRA DEL ESTADO NACIONAL O SUS DEPENDENCIAS
Publicado en Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 18-02-2012.-
Por
Aníbal Paz
Abogado
Introducción:
¿Qué es y cual es la importancia de una medida cautelar?
El proyecto de ley de la Diputada Diana Conti de que se trata no resiste ni siquiera el primer
análisis: es inconstitucional de principio a fin, al menos en el estado actual
del proyecto en cuestión, y en tanto no se introduzcan sustanciales
modificaciones al mismo.
Primeramente
hay que analizar cual es la importancia de las medidas cautelares en la
construcción jurídica de nuestro país. Los
procesos judiciales en nuestro país son largos y complejos y su resolución definitiva
puede llegar luego de muchos años de litigio. A la particular construcción
procesal de nuestro ordenamiento jurídico hay que añadirle las complicación
extra que surge de una Justicia abarrotada de causas en todos sus fueros, ante la
deficiencia de infraestructura, ante la baja dotación de recursos humanos, ante
la cantidad de jueces vacantes que existe en la actualidad, ante la baja
instrumentación en la Justicia de nuevas herramientas y soluciones tecnológicas e
informáticas, lo que determina un colapso total del servicio de justicia que
presta el Estado. A ello hay que agregarle que nuestra sociedad se ha
transformado en una sociedad litigante que resuelve –o pretende hacerlo- todos
sus problemas a través de un juicio. En ese escenario es que se prevé la
posibilidad de que durante la tramitación de los procesos, los jueces puedan
dictar medidas cautelares, provisorias y anticipadas tendientes a proteger un
derecho, evitando de esta manera que las sentencias de fondo resulten luego ineficaces
o ilusorias, o que el daño o lesión al derecho en juego se torne irreparable.
Las
medidas cautelares, que tienen infinidad de aplicaciones, son siempre
provisorias, ya que pueden ser modificadas y/o dejadas sin efecto en cualquier
momento por el juez de oficio o a pedido de parte. Las medidas cautelares, para
tener eficacia se deben dictar como primera medida del juicio, inaudita pars, es decir sin necesidad de
noticia a la contraparte, quien luego tiene el derecho de apelarlas, lo que le garantiza
el derecho a la defensa en juicio. Las apelaciones sobre una medida cautelar se
conceden solo en efecto devolutivo, es decir que mientras se tramite la
apelación, la medida cautelar mantendrá su vigencia, ya que de lo contrario
privaría de sentido e iría en contra de la esencia misma de una medida
cautelar, de tal suerte que equivaldría a no haberse interpuesto medida
cautelar alguna.
Para la procedencia de una
medida cautelas el juez debe analizar el cumplimiento de varios requisitos: a) fumus bonis iuris, esto es a
verosimilitud del derecho invocado, es decir que, prima fascie, surja creíble y sumariamente acreditada la existencia
del derechos que se pretende proteger; b) periculum
in mora, y c) la irreparabilidad del
daño causado. Cuando hablamos del peligro en la demora debe existir una
causa suficiente y eficaz que lleve al juez al convencimiento de que la demora
en proveerse la medida puede traer aparejado un menoscabo o lesión
ulteriormente irreparable a los derechos en juego, o que pueden tornar la
resolución de fondo en la sentencia como ilusoria o ineficaz. A esos dos
requisitos básicos suelen agregarse otros dos que son la exigencia de prestar
caución por los perjuicios que pudiera ocasionarse por la concesión de la
medida cautelar dispuesta, generalmente bastando la fianza personal de los
letrados intervinientes o la caución juratoria del interesado. También deberá
procurar el juez que el pronunciamiento sobre la medida cautelar no implique un
prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo que se discute en la causa. Para
ello, la medida cautelar no debe confundirse plenamente con el objeto del
juicio, ya que ello puede suponer que no estemos ante la presencia de una
medida cautelar sino de una medida autosatisfactiva o de tutela anticipada, que
no es lo mismo.
El texto
del proyecto cuestionado.
Para una mejor comprensión de
este comentario resulta pertinente, aun en detrimento de la brevedad,
transcribir el proyecto en cuestión. Así el Expediente: 1176-D-2012, con origen
en la Cámara de Diputados de la Nación, de Tramite
Parlamentario: 013 (20/03/2012)
dice [En todos los casos el destacado me pertenece y se realiza para facilitar
su análisis infra]:
“Proyecto: modificación del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación - regulación de medidas cautelares contra el estado
nacional, entes descentralizados, empresas y sociedades del sector público
nacional:
Artículo 1° - Sustitúyase el artículo
198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por el siguiente texto: Artículo 198. - Las medidas
precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte, con
excepción de lo dispuesto en el art. 208 bis y ss. Ningún incidente planteado
por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento. Si el afectado
no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le
notificarán personalmente o por cédula dentro de los TRES (3) días. Quien
hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la
demora en su notificación. La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición;
también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación, en caso de admitirse la
medida, se concederá en efecto devolutivo.
Artículo 2° - Incorpórese como artículo
208 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL
ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS, EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL SECTOR
PÚBLICO NACIONAL. Artículo 208 bis.- En las medidas cautelares interpuestas
contra cualquiera de los entes u órganos del art. 8° de la Ley 24.156, el juez actuante deberá citar a las partes
y a posibles terceros afectados, con habilitación de días y horas hábiles, a una
audiencia en forma previa y urgente a la resolución de la medida cautelar
solicitada. La audiencia deberá ser tomada por el juez en persona dentro del
plazo máximo de setenta y dos (72) horas de su solicitud. La audiencia en
cuestión no será obligatoria en medidas cautelares donde se encuentren en juego
cuestiones de vida, de dignidad, de salud e integridad física y mental de las
personas, de libertad o seguridad personal y de cuestiones ambientales. La
audiencia no implica un traslado ni la posibilidad de oponer excepciones,
aunque la demandada y los eventuales terceros afectados podrán incorporar a la
causa la documentación o extremos que consideren pertinentes para permitir al
juez alcanzar la mayor convicción sobre la procedencia o improcedencia de la
medida solicitada. La inasistencia por parte del requirente de la medida o de
su apoderado a la audiencia implicará el desistimiento de la medida solicitada.
En similar sentido, en las medidas cautelares interpuestas en acciones
colectivas o con efectos colectivos, el juez podrá, previo a su dictado,
ordenar la celebración de una audiencia pública de carácter informativo.
Artículo 3° - Incorpórese como artículo
208 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: Artículo 208 Ter. - Celebrada
la audiencia en cuestión, el magistrado procederá a resolver la medida cautelar
de que se trate y el proceso seguirá conforme lo dispuesto por el presente
Capítulo, salvo que considere pertinente disponer de medidas previas hasta la
resolución de la pretensión cautelar solicitada.
Artículo 4° - Incorpórese como artículo
208 quater del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto: Artículo 208 quater.- Podrá
dictarse cualquier tipo de medida cautelar contra los entes y órganos
mencionados en el artículo 208 bis, cuando se encuentren configurados los
siguientes extremos: 1) El cumplimiento de los requisitos establecidos en el
art. 230. 2) La existencia de un peligro irreparable en la demora. 3) La
demostración prima facie por parte
del solicitante, de la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto o
conducta cuestionada. 4) La consideración del interés público comprometido, en especial,
que el otorgamiento de la medida cautelar no afecte el interés público comprometido ni genere mayores perjuicios que su no
otorgamiento. 5) El no menoscabo de las atribuciones de los otros poderes
del Estado, por el otorgamiento de la medida cautelar.
Artículo 5° - Incorpórese como artículo
208 quinquies del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente texto:
Artículo 208 quinquies.- Cuando un
integrante de un poder del Estado solicite una medida cautelar invocando una
legitimación fundada en el ejercicio de sus funciones, deberá acreditar el
cumplimiento del procedimiento constitucional dispuesto para encauzar su
pretensión como integrante de ese Poder estatal y, en todos los casos, la
medida cautelar sólo podrá concederse mediante una caución
real del requirente.
Artículo 6° - Incorpórese como artículo
7 bis del Decreto-Ley 16.986/66, el siguiente texto: Artículo 7 bis.- En el
marco del proceso de amparo se podrán solicitar las medidas cautelares que
resulten necesarias para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia definitiva. Las medidas cautelares de cualquier tipo que se soliciten
en el marco de este proceso, antes o durante el mismo, se regirán por las
normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Artículo 7° - Sustitúyase el artículo
15 del Decreto-Ley 16.986/66, por el siguiente texto: Artículo 15. - Sólo serán
apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artículo 3º
y las que dispongan medidas cautelares. El recurso deberá interponerse dentro
de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo
denegarse o concederse dentro de las 48 horas. En este último caso se elevará
el expediente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser
concedido. Los recursos contra la sentencia definitiva y contra las
resoluciones previstas en el artículo 3° serán concedidos en ambos efectos. Los
recursos contra la admisión de medidas cautelares de cualquier tipo serán
concedidos en efecto devolutivo. En caso de que fuera denegado, entenderá dicho
Tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las 24 horas de
ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer
día.
Artículo 8° - De forma.
Criticas
al proyecto.
Así las cosas, el proyecto de ley sub exegesis presentas varias aristas que tornan dudosa su
constitucionalidad. Pues veamos:
> El proyecto atenta contra la igualdad procesal de las
partes en juicio, ya que se privilegia al mas fuerte -el Estado, por sobre el
mas débil (el ciudadano, el trabajador, etc.)
> El proyecto atenta contra la igualdad ante la ley, ya
que adjudica prerrogativas inadmisibles para el Estado y sus dependencias.
> Se establecen trabas inadmisibles para acceder a la
justicia, ya que se exige caución real en determinados supuestos, en contraposición
con la ley actual que permite, fianzas personales de abogados litigantes, o como
las cauciones juratorias que el interesado puede imponer, bastando solo su
voluntad.
> El proyecto contiene definiciones
muy ambiguas: ¿Qué debemos entender por interés publico comprometido? ¿Como
medir, tasar o mensurar el interés publico comprometido? ¿Cómo contrastarlo y/o
contrapesarlo en relación con los derechos afectados en juego? ¿Que debemos
entender por "no menoscabo de las atribuciones de los otros poderes del
estado? ¿Cuando existe tal mensocabo?, y un largo etcétera
> El proyecto al establecer exclusiones a las
limitaciones que se pretenden se "olvida" de que existen sujetos con protección
o tutela especifica, como los trabajadores, los consumidores, los sindicalistas,
etc. Al privilegiarse unos derechos por sobre otros [a la vida, dignidad,
salud, derechos ambientales, etc.] se crean categorías de derechos que no
existen en nuestra carta magna, que tiene a todos los derechos en un plano de
igualdad. En esos casos: ¿como operaria este proyecto? Por otra parte, por
ejemplo, si decimos que el trabajo dignifica: ¿se encuentra incluido en el
supuesto mencionado en el Artículo
208 bis, 2° párrafo del proyecto?.
> Se afectan numerosos derechos y garantías consagrados
en la constitución nacional y en los tratados internacionales incorporados a ella:
derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica, al debido proceso, etc. y
pueden verse afectados otros cuantos derechos, como el de la propiedad, según
sea el caso.
> Este proyecto nuevamente "olvida" que existe
una garantía reconocida internacionalmente e incorporada a nuestra constitución
con máxima jerarquía normativa como es la garantía a la tutela judicial efectiva, mediante la cual
se garantiza, valga la redundancia, un acceso expedito a la justicia y un
tramite rápido y efectivo que permita la protección de los Derechos Humanos,
entre ellos el derecho a trabajar, en su amplia acepción, y la determinación
del alcance de tales derechos.
> Se limita la facultad del Poder Judicial de controlar
a los otros poderes del Estado, para evitar que estos encaren medidas
arbitrarias. El principio republicano de gobierno que nuestra constitución
establece queda seriamente herido si se impide o restringe una de sus
características básicas: el poder se divide en tres ramas para que cada una de
ellas ejerza el control sobre las demás. Todos los actos de Gobierno deben
sortear el control judicial, cuando han sido cuestionados, y debe ser la Justicia la que efectúe el “test de constitucionalidad” de
cada uno de ellos. Si esa función se suprime o se limita, se resiente el
principio republicano de gobierno y por ende la previsibilidad, la seriedad y
la seguridad jurídica del Estado.
> Existe una sospecha de que este proyecto se fomenta
para limitar el accionar de los jueces contra leyes importantes que promulgará
el gobierno [¿reforma constitucional?], habida cuenta la reciente experiencia.
Recordemos que el gobierno ha visto limitado su accionar en temas muy sensibles
al haber recibido innumerables cautelares en contra: por ejemplo en los temas
de las retenciones de la Resolución 125, la estatización de las AFJP, el caso Shell,
los subtes de Buenos Aires, la Ley de Medios, y un largo etcétera, que podemos rastrear
fácilmente hasta la época del “corralito”. También
hay que analizar este proyecto dentro de un escenario donde confluyen un
sinnúmero de cuestiones que permiten a algunos afirmar que el actual gobierno
pretende limitar a la prensa y contener a la Justicia, como podemos
apreciar sin demasiado esfuerzo al advertir el enfrentamiento con multimedios
poderosos; el enfrentamiento entre el titular de Anses, Diego Bossio, vs. el
Vocal Luis Herrero de la Cámara Federal de la Seguridad Social, que incluye un
pedido de destitución en el Consejo de la Magistratura y determinó que
Anses recuse sin causa a este vocal en los miles de juicios que tiene en su
Sala, complicando mas el panorama del colapso judicial de las demás Salas. No
debemos olvidar el reciente affaire Boudou/Rafecas/Righi de impensadas e
inescrutables consecuencias. Sin poder afirmar ni desestimar estas versiones,
el suscripto no puede dejar de apuntarlas para que el lector tenga un panorama
completo del peligro que puede encerrar la eventual sanción del proyecto que se
comenta
Conclusiones.
Por lo expuesto, desde este humilde lugar, recomiendo un
rechazo institucional al proyecto de ley comentado, sin perjuicio de que este
podrá ser mejorado en base a las criticas recibidas, en cuyo caso me reservo la
posibilidad de ampliar los comentarios y consideraciones, en base a las
hipotéticas modificaciones que el proyecto pudiera sufrir en lo sucesivo hasta
su eventual sanción.
Por lo pronto y a primera vista el proyecto en su actual
estado de redacción entran en conflicto directo con los derechos y garantías
consagrados constitucionalmente.
Por Aníbal Paz
Abogado
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