LA GUERRA GAUCHA DEL NUEVO MILENIO

La inconstitucionalidad de las retenciones y las acciones declarativas de certeza como solución judicial del conflicto.

Por Aníbal Paz – Carlos Koval Yanzi


Publicado en COMERCIO y JUSTICIA el 16/04/2208.-

Introducción.
Hasta hace unos días, el teatro de la realidad nacional puso en escena la cruda e histórica puja entre el campo y el Gobierno de la Nación. Y esta vez sucedió que muchos argentinos no fueron meros espectadores de tan lamentables circunstancias. Las góndolas vacías; las rutas tomadas; la falta de un dialogo coherente, frontal y humilde; la voracidad de poder; el egoísmo y la violencia instalada en las narices mismas de quienes llevan el timón de los destinos de esta sufrida y casi bicentenaria Patria golpearon con fuerza y nos hizo sentir un país mas chiquito que nunca, con sentimientos y realidades muy parecidas desde el Norte hasta el Sur, y más parecido a una “estancia”, donde si se molesta el estanciero, en cualquier momento “corta los víveres” para espantar, a ver si así se “amansa a la peonada”. Así de patético y triste es el estado del federalismo en nuestro país.
Pese a que muchas veces pareciera que auto-convencernos que tapar el sol con un dedo es posible, este conflicto, este enfrentamiento entre argentinos, desnudó muchas falencias y mucha “bronca” contenida por un numeroso sector de la sociedad que manifiesta con palmaria razonabilidad estar cansados de los manejos oficiales respecto de la inflación (“ese impuesto fantasma”, que cada vez es más y más concreto), la inseguridad, la corrupción y la forma autoritaria de manejar el poder.
Nuestra intención aquí es brindar un somero racconto de la situación que estalló en nuestras narices y de la cual el país vivirá los coletazos, muy lejos de un horizonte diáfano a la vista, y además proponer trazos de inquietudes y puntos de razonamiento que ayuden –ante tan compleja coyuntura- a discernir un poco mejor adonde estamos parados y hacia donde vamos.


Las “retenciones a la exportación” – El punto de vista técnico
Este gravamen integra la categoría de los llamados "impuestos aduaneros" o "derechos de aduana", es decir, aquellos pertenecientes al Estado Nacional con exclusión de toda otra autoridad, según lo establecido en los arts. 4, 9 y 75 inc. 1°, de la Constitución Nacional (CN) y que consisten en gravámenes a la importación o la exportación de las mercaderías o productos. Recalcamos entonces, el carácter de impuesto como naturaleza jurídica de esta carga. El hecho imponible que origina la obligación fiscal en el caso es el despacho de la mercadería con fines de exportación. Debe tenerse en cuenta que los impuestos aduaneros han tenido –en su concepción primigenia- siempre una doble finalidad; por un lado una finalidad recaudatoria y por el otro una de política comercial.
Vale decir que en sí mismo, este instrumento no es ni bueno ni malo. En términos económicos, las retenciones dependen de la situación es que se aplique, el contexto, y la dinámica de este último. Lo que es positivo hoy puede no serlo mañana. Las retenciones en sí mismas son neutras: dependerá de los objetivos que se tracen, del porcentaje de la retención, de la actividad sobre la cual se aplique, de la coyuntura económico-social, entre otras circunstancias, para determinar si son buenas o no.
Históricamente hubo varias clases de argumentos utilizados para fundamentar su aplicación: “Control de los precios domésticos y defensa del salario real ”
(Este argumento, se ha dicho, adolece de varios defectos. Téngase en cuenta que las retenciones surgen, muchas veces, como consecuencia de una devaluación Así vemos que se devalúa la moneda para incrementar las exportaciones y al mismo tiempo se aplican retenciones que 'disminuyen las exportaciones', generándose una verdadera contradicción. Por eso, se ha sostenido que resulta irrisorio aplicar retenciones para evitar la caída del salario real de los trabajadores cuando esas retenciones surgen de una devaluación de la moneda, que es la primera causa de la caída del salario real);
“Para cubrir las necesidades de los sectores carenciados” (tal vez seria mejor empezar a discutir desde el vamos las pautas y los manejos de los fondos coparticipables y la influencia en el crecimiento de la pobreza y marginalidad en las provincias);
“Porque es un sustituto imperfecto al impuesto a las ganancias y las retenciones son más practicas y fáciles de aplicar. Se sabe que el sector exportador evade Ganancias.”
(En realidad no hay estadísticas de la Administración Federal de Ingresos Públicos que apoyen este razonamiento, ni que nos encontremos frente a una “patología” determinada de este sector. Por su parte, según señalan los especialistas, quienes han sugerido tomar a las retenciones como anticipos del Impuesto a las Ganancias, demuestran un total desconocimiento de la liquidación y administración de impuestos. Pues, tomando como ejemplo la exportación de un producto agrícola, la retención es pagada por el exportador. Entonces: ¿Cómo ha de atribuirse dicho monto entre todos los actores del proceso productivo que han intervenido en todas las etapas anteriores, siendo que no sólo el acopiador que vende al exportador tiene utilidades sino que también las tienen los productores, los transportistas, los contratistas, los proveedores de insumos y en general todos los intervinientes en los eslabonamientos productivos, incluyendo las entidades financieras?) ; “Un fin exclusivamente recaudatorio” En realidad es este el fin mas común que conlleva la aplicación de retenciones. Téngase en cuenta que se trata de un impuesto que tiene un bajo costo de recaudación, que se trata de una medida directa, fácil, cómoda y que, sin mengua de la incidencia que genera sobre la eficiencia de la economía general, en definitiva molesta a pocos contribuyentes y produce una amplia recaudación .
Cierto es también que algunos especialistas han señalado que, este tipo de gravámenes, por las características señaladas y los montos que se manejan se convierten en imprescindibles para el erario nacional, salvo con una política que reestructure el sistema impositivo a fin de ir reemplazando las retenciones con la recaudación y aplicación de impuestos “tradicionales”, lo que en la realidad de hoy parece de muy difícil cristalización. Además, a los fines fiscales, realmente para el Gobierno hubiera sido más sensato contener el gasto público, que durante 2007 explotó a una tasa del 45%.
Diferentes Posturas
Desde otra óptica, también se ha dicho, palabras más, palabras menos que alguien debe pagar los impuestos y parece natural que en esta etapa paguen proporcionalmente más los sectores exportadores más rentables a los efectos de redistribuir parte de las ganancias extraordinarias producidas a partir de la devaluación y visto los beneficios que han obtenido del mismo gobierno que hoy les incrementa la contribución.
Es entonces necesario poner de relieve la válida réplica que indica que todas las consideraciones financieras que se han sostenido para validar la aplicación del gravamen en estudio, pasan por alto las asimetrías que se producen en los sectores productivos. En efecto, las retenciones disminuyen el tipo de cambio real que reciben los productores, al tiempo que deben hacer frente a la compra de sus insumos afectados por un tipo de cambio real más alto habida cuenta que las importaciones se cursan por el tipo de cambio nominal acrecentado por los aranceles correspondientes. Así, los productores ofrecen divisas a un tipo de cambio más bajo que el tipo de cambio al cual las demandan. Téngase en cuenta, por otra parte, y a modo de ejemplo, que los fertilizantes, semillas, maquinarias, etc., que debe adquirir y/o contratar el exportador para poner en funcionamiento el aparato productivo tienen su valor en dólares, configurándose así una severa distorsión .


El espejo de la situación: inconstitucionalidad de la Res. 125, ilegalidad de la delegación, etc.

- Marco Constitucional Normativo: La Constitución Nacional en el art. 4 establece que "El Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación...". Asimismo, el art. 17 dispone que "...Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4". A su vez el art. 9 dispone que "En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso". El art. 75 expresa, respecto de las atribuciones del Congreso de la Nación, la competencia exclusiva del mismo para "...Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación..."(inc. 1°)
Pues bien, el art. 754 del Código Aduanero establece que "el derecho de exportación específico deberá ser establecido por ley" (es claro que, como principio pilar del Derecho Tributario, los tributos se exigen según imperativo legal previo). No obstante ello, en el art. 755 de dicho Código, se fijó una extensa serie de facultades en la figura del Poder Ejecutivo – excediendo, según contundente doctrina, claramente las atribuciones emergentes del art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional - quien en este caso se termina convirtiendo en una especie de “Congreso unipersonal”, con visos (certezas yo diría) de flagrante inconstitucionalidad. Así es que se lo faculta para gravar, desgravar, modificar derechos y/o conceder exenciones referidas a los impuestos a la exportación, cubriéndose así casi todos los casos posibles.

Para agravar más el panorama, por el art. 1° del Decreto N° 2752/1991 (presidencia de Carlos S. Menem), se delegó en el Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos, las facultades conferidas por el citado artículo 755 del Código Aduanero.
Así llegamos a lo que nos ocupa: el Ministro de Economía dictó el 10/3/2008, la Res. Nº 125/08, publicada en el Boletín O.12/03/08, referida a los “Derechos de Exportación. Fórmula de determinación aplicable a determinadas posiciones arancelarias correspondientes a cereales y oleaginosas”. Aquí se estableció la movilidad de las retenciones a las exportaciones de granos, dependiendo del valor internacional de los mismos (FOB).
Entonces es palpable como, desde el vamos, nada mas y nada menos que imperativos constitucionales “arrancan con el paso torcido” (en realidad, y en cuanto nos referimos a la Carta Magna, todo debiera ser “sin dobleces”…).
En resumen a lo referido, queda así que por un lado, hubo una delegación del Congreso en el Poder Ejecutivo de parte del Código Aduanero – que ya de por si tiene dudosa legitimidad por tratarse de una norma de un gobierno de facto -, y por otro lado, una delegación -no autorizada- del Poder Ejecutivo en el Ministro de Economía, con los lógicos y razonabilísimos cuestionamientos jurídico-legales del caso.
- Las denuncias contra el Ministro de Economía Martín Lousteau, al secretario de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos, Javier de Urquiza y a grandes compañías exportadoras de granos luego de una investigación del especialista cordobés Francisco Javier Llorens pone en el tapete una cuestión grave y sensible a la hora de justificar el perjuicio directo que esta sufriendo el agricultor. La presentación judicial planteó la existencia una equivocada metodología en la liquidación de las retenciones a agricultores que “han reportado siderales ganancias al puñado de empresas multinacionales que, con la complicidad o al menos aquiescencia del Estado, dominan el comercio exterior de cereales”. Según esta presentación, las firmas exportadoras cerealeras, practican una conducta que implica liquidarle al productor un precio sustancialmente menor al vigente en los mercados internacionales (descontados los derechos de exportación y gastos de comercialización y flete correspondientes). En suma, por un lado, la secretaría de Agricultura calcula las retenciones sobre los precios de exportación FOB (Free On Board), de una manera “errada” deprimiendo el precio interno de los granos en contra del productor. Y por el otro, la Aduana los calcula correctamente sobre los precios internos (Free Along Shipping FAS = FOB menos retenciones), haciéndose así los exportadores de granos de una cuantiosísima diferencia, que multiplica muchas veces lo que perciben por comisión . La espeluznante cifra a la que arriba el informe nos dice que en el 2007 los exportadores de granos habrían percibido indebidamente una cifra de entre mil y dos mil millones de dólares, que treparían este año a cinco mil millones de dólares.
Es así, y siguiendo estas líneas de razonamiento, que mucho mas grave aparece ahora la Res. 125 de Economía convalidando este método, y contraviniendo el art. 737 del Código Aduanero, que prescribe que los Derechos de Exportación deben aplicarse sobre el precio neto que percibe el exportador/productor y no sobre el precio FOB. El cálculo previo así nos dice que, aunque la voz oficial nos dice que las retenciones móviles a la soja (y en forma parecida al girasol) habían aumentado de un 35 % al 45 % o 50 %; en realidad habían aumentado del 35 % al 80 % o 100 %. Si lo que se denunció se prueba cierto, aquí encontramos el argumento que explicaría por que las grandes exportadoras de cereales no han realizado presentaciones judiciales en contra de las retenciones, como sí lo han hecho productores y federaciones.
Por supuesto que son plenamente atendibles las conclusiones a las que el plexo normativo tributario logra arribar: La Res. 125/08 es ilegal, por lo ya expuesto; Es irracional y confiscatoria, actuando con total prescindencia de los costos del productor, ya que no se fija tope alguno en el rango máximo de precios. Ni hablar de la añeja jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) respecto al porcentaje considerado como confiscatorio en cuanto a la imposición tributaria. El Máximo Tribunal estableció, en diferentes fallos, que para que un impuesto no sea confiscatorio, la alícuota no debe ser superior al 33% y aquí se supera ampliamente este margen; y viola el principio de igualdad en las cargas tributarias, al aplicar indiscriminadamente el gravamen. Entiéndase bien: indiscriminadamente. Amén del gravoso porcentaje que afecta directamente los ingresos netos del productor, es un universo de productores de muy diferentes características: “Van desde el que siembra soja en la banquina de las rutas, a los famosos pool de siembra, con muy disímiles estructuras de costos, climas, y tierras, condenando así a unos productores a la pérdida de su rentabilidad, y a otros a ir a pérdida directa ” .
- Las retenciones que van… y la coparticipación que no viene: La Fundación Mediterránea fue contundente en el informe de la última semana de Marzo: Las provincias de Córdoba y Santa Fe aportan al fisco nacional más recursos por retenciones a la exportación de sus producciones agropecuarias que el total de transferencias por coparticipación que recibirán en 2008. Asimismo, Santa Fe lidera las posiciones si se mide el aporte por hectárea sembrada y Córdoba lo hace si se considera la recaudación por habitante. Los investigadores presentaron un informe que relaciona lo que aportarán las provincias en concepto de Derechos de Exportación (DE) y las transferencias de coparticipación de tipo automáticas que se estima recibirán en el 2008: cuando el resultado es mayor que 1, el Aporte por DE excede a las Transferencias.
Córdoba lidera este ranking con un puntaje de 1,8, es decir que sus aportes por retenciones excederán en un 80 por ciento lo que reciba por coparticipación.
Tal vez los números, más que elocuentes, ayuden a entender esta crisis de federalismo, de republicanismo y del porque es muy triste ver a las provincias de rodillas y, como muchos medios nos lo refrescan día a día, en peregrinación hacia la Casa Rosada en busca de los otros fondos, los que la maltrecha ley de coparticipación federal no provee.

La defensa de los derechos de los productores.

Como ya hemos relatado supra, las retenciones que se han dispuesto a través de la Res. 125/08 y sus complementarias son ilegales, arbitrarias, irrazonables, confiscatorias y atentan contra la igualdad de las cargas tributarias. ¿Entonces por que La Justicia ha rechazado in limine las acciones de amparos presentadas hasta la fecha? ¿Entonces los Productores no tienen manera de defender sus derechos? Trataremos de explicar brevemente porqué han fallado los amparos y cuáles son las alternativas para la defensa de los derechos de los productores.

La Justicia Federal de Córdoba, primero y luego la de Río Cuarto y Bell Ville, rechazó in limine la totalidad de los amparos presentados por los productores, no obstante ello siguieron presentándose estas acciones, que muy probablemente correrán con la misma suerte.
El Art. 43 de la CN, en su primer párrafo dispone que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.

En el caso que tratamos pueden verse que los distintos elementos que requiere la acción de amparo se hallan reunidos: Un ataque manifiestamente ilegítimo a las garantías constitucionales, lo cual es supra manifestado, al violarse los derechos en juego. Un perjuicio grave e irreparable. Es evidente y a claras luces que se ha dañado en forma actual y grave el patrimonio de los productores. Asimismo debe destacarse que los daños y la afectación de los derechos continúan produciéndose. Ausencia de un remedio legal que garantice, con la extrema urgencia necesaria para este caso, la obtención de una solución. Esta claro que cualquier otra vía que se intente, tendrá sus respuestas mucho tiempo después de que los daños se hayan consolidado con las retenciones que se efectivicen a lo largo del tiempo. También se ha dicho – equivocadamente - que para la interposición de los amparos debe respetarse el plazo del Art. 2 inc E) (15 días) de la Ley de Amparo Nº 16.986. Disentimos de esta posición, por cuanto, con fundamentos que en aras de la brevedad no trataremos en esta oportunidad, existe suficiente doctrina y jurisprudencia que determina la inconstitucionalidad del mencionado artículo .

Pero las falencias que hemos detectado en la proposición de los amparos incoados, y que han determinado su masivo rechazo, tienen que ver principalmente con la falta de legitimación activa y la falta de acreditación de los extremos invocados. La vía del amparo es de limitado acceso y de limitado campo de acción. Resulta que los pequeños y medianos productores (que no son exportadores, ni acopiadores) no sufren las retenciones de manera directa sino que ellos sufren una traslación inversa impositiva. El problema que plantea esta situación es la prueba del daño y la afectación de derechos soportado por los productores, ya que la vía del amparo no admite la amplitud probatoria de un juicio ordinario, por ejemplo.
Entonces el amparo no resulta apto para estos planteos, con el enfoque que se les ha dado, ya que sus posibilidades probatorias son reducidas. Los jueces no han tenido la certeza necesaria para hacer lugar a los amparos. Por caso, algunos amparistas presentaron como prueba documental sus constancias de inscripción en la actividad agrícola ante la AFIP o en el Registro Voluntario de Proveedores. Con tan escasa documentación el derecho invocado no aparece como verosímil (según los requisitos legales y jurisprudenciales a cumplirse por las acciones de amparo y para las medidas cautelares), y mucho menos el daño supuesto. En otras palabras, para que el amparo prospere, debe surgir claramente de la demanda y de la documentación que se acompaña, tanto el derecho invocado como el daño sufrido, así como otros requisitos, entre los que cabe resaltar, el peligro en la demora y la legitimación activa. Claramente con las simples constancias de inscripción mencionadas es imposible acreditar el daño, y mucho menos su cuantía. Recordemos además que los pequeños y medianos productores no son los que sufren directamente las retenciones. Reiteramos, a los pequeños y medianos productores les afecta la traslación inversa impositiva, que es lo que debería acreditarse para que los amparos prosperen.
Resueltos estos inconvenientes, sigue siendo un tanto limitativa la acción de amparo, por cuanto se exigen otros requisitos no tan sencillos de cumplir, y debe estarse a plazos muy breves desde el punto de vista procesal.

Consecuentemente, al no sufrir las retenciones de manera directa los productores no estarían legitimados accionar por vía de amparo y mucho menos para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de las normas en cuestión. Pero en definitiva, pese a que la justicia ha rechazado los amparos, no se ha pronunciado sobre los planteos del fondo de la cuestión: la justicia se ha limitado a rechazar los planteos ya que la vía seleccionada (los amparos) no resulta una vía apta en estos casos, y de la manera en que han sido planteados. Es decir que el rechazo es por defectos de forma y no por defectos de fondo, lo que significa que el planteo de inconstitucionalidad no ha sido siquiera analizado. A lo mejor, siendo una temática tan compleja, ha fallado el enfoque de los amparos presentados. Así, no resulta necesario sobreabundar en relación con la ilegalidad de la delegación legislativa en el Ministerio de Economía, o sobre la irrazonabilidad de las retenciones o sobre la confiscatoriedad de las mismas: ya ha dicho el Ministro de la CSJN Eugenio Zaffaroni, que existe base suficiente en la doctrina y en la jurisprudencia de la misma CSJN para avalar tales planteos . A lo mejor el enfoque de los amparos ya presentados debió poner énfasis en los daños y afectación de derechos que sufren los productores y en las probanzas de esos daños y afectaciones.

Alternativas para la defensa de los derechos de los productores: amparos, acciones declarativas de certeza, juicio ordinario y per saltum.

Hemos dicho que el amparo no ha resultado la vía apta de judicializar el conflicto, al menos tal como han sido presentados. Ahora bien, existen otros remedios para que los productores reclamen judicialmente por las retenciones.

Uno de ellos es el juicio ordinario, que ofrece amplias posibilidades probatorias, es menos rígido en cuanto a los requisitos de admisión y ofrece las mayores seguridades y garantías. Válidamente podrán intentarse acciones de daños o de inconstitucionalidad, pero por la duración de este tipo de juicios no resulta demasiado atractivo para el productor que quiere una solución rápida, ya que la sentencia que dirima el conflicto no va a llegar en el corto plazo, aunque es probable que cuando llegue esa solución sea integral, si es que todavía es oportuna, ya que los daños que sufren los productores no dejarán de producirse por el sólo hecho de interponer una acción ordinaria. Por el contrario, para garantizar sus derechos deberían interponer una medida cautelar, a los fines de - al menos – retrotraer las cosas al statu quo ante. Pero para el éxito de las medidas cautelares es necesario cumplir con tres requisitos fundamentales: acreditar el periculum in mora, la verosimilitud del derecho invocado y que no se confunda el objeto de la cautelar con el objeto mismo de la acción, ya que si se confunden los objetos estaríamos ante la presencia de una medida autosatisfactiva, que son de dificilísima obtención, ya que el criterio jurisprudencial es altamente restrictivo para su admisión. Como puede advertirse, volvemos a recaer en una cuestión probatoria: si no se pudo acreditar en los amparos, tal como han sido intentados, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, estaríamos en la misma situación por más que se trate de un juicio ordinario: nos rechazarán la medida cautelar y deberemos batallar en los pasillos tribunalicios durante los años que sean necesarios para obtener sentencia firme.

Se ha intentado asimismo la vía del per saltum o acción directa de inconstitucionalidad por ante la CSJN, acción que fue rechazada el día viernes próximo pasado, por falta de sustento, y que había sido interpuesta por la Confederación de Asociaciones Rurales de la Tercera Zona. La Federación Agraria Argentina ha presentado también una acción de este tipo, solo nos resta saber cual será su suerte.

Otra posibilidad, la más acertada a nuestro criterio, es la interposición de acciones declarativas de certeza. Estas acciones no son un mecanismo muy difundido por lo cual nos permitimos destacar algunos aspectos. Dice el art. 322 CPCCN: "Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcances o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente...".

Estas acciones son similares a los amparos, pero pueden tramitarse de manera abreviada y admiten una instancia probatoria, la cual en atención a las distintas circunstancias de cada caso puede ser más o menos amplia. Incluso puede llegar en la práctica a "ordinarizarse" si es que las exigencias probatorias de cada productor a si lo requieren. Además los plazos procesales, tanto para la interposición como para la tramitación de estas acciones no son fatales como en el caso de los plazos que establece la ley de amparo.

Las acciones declarativas de certeza pueden llevar insertas las medidas cautelares a los fines de retrotraer la situación al statu quo ante. Las medidas cautelares, si bien son de interpretación restrictiva, pueden admitirse si se prueba documentalmente con suficiencia la verosimilitud del derecho invocado y la existencia del perjuicio. Pero como hemos dicho antes, aún si la medida cautelar no es admitida, todavía tenemos la posibilidad de que el trámite se resuelva de manera abreviada ya que la cuestión admite una resolución como “de puro derecho” por tratarse de declarar inconstitucional una norma invalida como es la Res. 125.

Entonces, ¿cuales serían los requisitos para la admisión de estas acciones?. El productor deberá acreditar en primer término, un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica: La Acción declarativa tiene por finalidad hacer cesar un estado de incertidumbre acerca de lo que será materia de litigio; de allí que la interpretación de sus alcances en el momento de la traba de la litis deba hacerse con razonable amplitud, pues de lo contrario podría frustrarse ab initio la utilidad que contempla su institución en cuanto al esclarecimiento de la relación jurídica que alegue en su favor una u otra parte (JA 1991-I-448). Resulta suficiente para su funcionamiento la incertidumbre de una relación jurídica, de sus modalidades, o de su interpretación; debiendo interpretarse que lo "actual" debe ser el estado de incertidumbre y no el perjuicio (ED 133-684; JA 1999-A-33; ED 136-167). Aquí el estado de incertidumbre es el mismo hecho de la aplicación de las retenciones derivada de una norma ilegal, irrazonable, confiscatoria: ¿si la norma atacada es manifiestamente inconstitucional por que se la aplica y no se declara su invalidez?

Deberá acreditarse en segundo término la posibilidad que esa incertidumbre genere un daño al demandante: El estado de incertidumbre que fundamenta la pretensión analizada debe derivar de circunstancias de hecho que, objetivamente apreciadas, tengan aptitud suficiente para provocar un daño, de lo contrario el sujeto activo carecería de interés para deducirla. Pero la admisibilidad de la pretensión NO requiere la existencia de un daño ya producido, siempre que la misma "no tenga carácter consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que corresponda a un caso concreto en el que el titular de un interés jurídico busque precisar fehacientemente la modalidad de la relación jurídica que mantiene" (LL 1987-D-341) o busque "...precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal" (ED 130-598, F 310-606). Nótese la diferencia con lo apuntado ut retro: en el amparo debe acreditarse la lesión, en este caso sólo la posibilidad de que la lesión exista. La diferencia, si bien es sutil a los ojos de un lector no adiestrado en lides judiciales, puede marcar el límite entre la admisión o el rechazo de la demanda.

Por último, es necesario, al igual que en el caso de los amparos demostrar la inexistencia de otra vía legal: El requisito de la indisponibilidad de otro medio legal debe ser interpretado de un modo amplio y no como una valla que obstaculice el progreso de la acción. Podemos advertir que la vía administrativa queda descalificada como camino apto para transitar en defensa de derechos vulnerados. Cualquier tipo de reclamo en la vía administrativa se torna incierto y dudoso, lo que conlleva a un desgaste innecesario y gravoso en extremo teniendo en cuenta el carácter del reclamo, que en el caso de los productores más pequeños puede adquirir carácter de alimentario. Hemos visto además que el juicio ordinario, no resulta el medio idóneo para "...ponerle término inmediatamente" (art. 322 CPCCN) al caso planteado, atento a que la dilación en el tiempo es susceptible de producir un agravamiento mayor a los derechos conculcados.

Cuestiones Prácticas

Somos conscientes de la existencia de un número importante de reparos a la hora de ejecutar las sentencias declarativas. Aunque no se nos escapa el hecho de que idénticos reparos pueden aplicarse a los amparos tal como se han presentado. Pero ningún obstáculo es insalvable en estos casos: dependerá del objeto de la acción declarativa y del alcance de la sentencia correspondiente para seleccionar el mejor camino para hacer valer la resolución judicial firme en la práctica. Está muy claro que no todas las acciones de este tipo persiguen el mismo fin, con lo cual la genérica afirmación de que las acciones declarativas no pueden ejecutarse es incorrecta. Muy por el contrario hemos encontrado para cada problema una solución, pero eso será materia de otro análisis, ya que por razones de espacio nos vemos impedidos de plantear en este lugar la casuística y los fundamentos de lo afirmado.

Epílogo
Hemos afirmado que las retenciones, escindidas de su contexto y de su concreción pragmática, no son ni buenas ni malas. Pero en el sub exámine se han constituido en una medida ilegal, irrazonable, arbitraria, confiscatoria e inconstitucional, en tanto atenta contra la división de poderes de la república, afecta derechos y garantías constitucionales, tales como la igualdad de las cargas tributarias, la propiedad, el derecho a trabajar, etc.
Hemos analizado cómo las acciones judiciales han fallado, principalmente los amparos, y hemos llegado a la conclusión de que si bien una acción ordinaria sería la más apta en teoría, en la práctica se torna inútil por que la resolución llegará demasiado tarde. Por ello a nuestro entender la opción más atractiva a la hora de la defensa de los derechos de los productores rurales son las acciones declarativas de certeza. Pero lo afirmado precedentemente no implica que nuevos amparos, depurados y decantados, no resulten asimismo idóneos.

Al momento de finalizar estas líneas representantes técnicos del gobierno y del campo en mesa redonda discutían soluciones. Desde el gobierno se había adelantado de que no habría marcha atrás en las retenciones, con lo cual la gente del campo espera alguna compensación que, de no obtenerse, (y de manera satisfactoria), generará un rebrote de piqueterismo rural, que tanto daño hará al país. La intransigencia del gobierno, aunado a un endurecimiento del reclamo agrario es una bomba de tiempo que no debe soslayarse: la solución debe llegar pronto y de manera oportuna, de lo contrario no podrá llamarse solución, sino paliativo.
La salida judicial del conflicto es la alternativa. La Justicia deberá convertirse en mediadora en la disputa, ya que argumentos jurídicos sobran para dar marcha atrás con las retenciones, lo que parece faltar es compromiso y voluntad política. Los jueces no deben mirar hacia el costado, ya que tarde o temprano se presentará una acción que no les dejará más salida que pronunciarse sobre el fondo de la cuestión sin poder “escaparse” por cuestiones de forma o legitimación, como ha sucedido hasta ahora.


Aníbal Paz – Carlos Koval Yanzi
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