EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI EN LOS CALL CENTER -

Publicado en COMERCIO y JUSTICIA el 14/08/2007.-

Introducción.
El ius variandi o facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo por parte del empleador, se encuentra definido en el Art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (texto según ley 26.088 del 29/03/2006) de la siguiente manera: “…el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo...”.Ahora bien, esa facultad puede ejercerse dentro de ciertas limitaciones, ya que nos encontramos ante un ejercicio abusivo de las facultades del empleador cuando éste ejerce su facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo de manera irrazonable, y/o cuando esas modificaciones alteran las obligaciones esenciales del contrato de trabajo o causan un perjuicio material o moral al trabajador.
Cuando el empleador dispone medidas que resultan excesivas, ejerciendo el ius variandi de manera abusiva, “…al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En éste último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.-”

Por que en los Call Center.

El ejercicio abusivo de sus facultades por parte de los empleadores es una situación harto conocida en el fuero laboral, en todas las actividades o sectores, comerciales, industriales o de servicios. Pero este artículo se centrará en los call center.

En mi columna del día 14/02/07 expliqué cómo en los últimos años la actividad de los Call Center ha crecido de manera exponencial en todo el país y principalmente en nuestra ciudad debido a los grandes incentivos que promueven la radicación de los mismos. De acuerdo a los datos estadísticos proporcionados por la columna Infonegocios del día 17/07/2007, de conformidad con la Cámara Empresarial de Servicios de Contactos para Terceros (CESCT), los Call Center pasarán, de 13.200 trabajadores a fines de 2006, a emplear a 17.864 trabajadores hacia fines de 2007. Esta industria se encuentra en franco desarrollo, exporta sus productos y no tiene un techo a la vista. Pero dicho crecimiento se ha obtenido en gran medida en detrimento de los derechos de sus trabajadores, que han sido y son vulnerados sistemáticamente.

En aquella oportunidad expuse detalladamente ciertas irregularidades detectadas en relación a la situación laboral en los distintos call center de nuestra ciudad. Profundizando aquél análisis es que hoy nos limitaremos el tratamiento de la cuestión del ejercicio abusivo del ius variandi. Estas empresas, al amparo de la falta de legislación específica, y ante la escasa acción gremial, tienen un amplio margen para disponer de medidas que son abusivas y violatorias de lo dispuesto en el citado art. 66. La inexperiencia, la necesidad y la falta de información de los trabajadores les impiden reclamar por sus derechos vulnerados. Por eso hoy aquí trataremos de dar un poco de luz a esta cuestión.



Requisitos para que se configure el ejercicio abusivo del ius variandi.Hemos dicho que los empleadores pueden y de hecho deben ejercer sus facultades en relación a las modalidades y formas de la prestación del trabajo encomendado. Pero no puede realizar cambios de manera irrazonable, que alteren modalidades esenciales del contrato de trabajo, o que causen un perjuicio al trabajador.
a) Irrazonabilidad de la medida dispuesta: el empleador no puede disponer cambios de manera arbitraria o antojadiza. Toda alteración debe basarse en pautas objetivas, ya sean estas de carácter económico, funcional, operativo, etc. Generalmente las empresas tratan de encubrir las maniobras abusivas bajo la excusa de necesidades empresarias: debe tenerse especial atención en este punto, ya que en el fuero laboral si no se acredita debidamente la existencia y pertinencia de las necesidades empresariales, el juez de turno podría entender la medida dispuesta como irrazonable, máxime si se causa un perjuicio al trabajador. Es la empresa la que deberá probar la existencia, la proporcionalitas o la pertinencia de la medida que dispone, el trabajador sólo deberá acreditar el perjuicio que ha sufrido.
b) Modalidades esenciales del contrato de trabajo: sean cuales fueren las medidas que el empleador disponga, nunca podrá alterar de manera unilateral las modalidades esenciales del contrato. Los elementos esenciales inmodificables, que constituyen el llamado núcleo duro del contrato son: el lugar del trabajo, el horario, la calificación profesional y la remuneración. Todo lo demás en el contrato de trabajo puede modificarse, siempre y cuando no se transgredan los otros límites. De hecho puede el trabajador consentir una alteración de algún elemento esencial de su contrato de trabajo, pero si ello le ocasiona un perjuicio material o moral, en virtud del principio de irrenunciabilidad, el consentimiento prestado a las modificaciones dispuestas por el empleador será nulo, y le asistirá el derecho de pretender el retorno a las condiciones anteriores más favorables.
c) Perjuicio moral o material: las medidas dispuestas no pueden causar un daño moral o material al trabajador. 1) El daño material puede configurarse en muchos supuestos, siendo los más comunes la rebaja salarial, los mayores gastos que deba afrontar un trabajador, la pérdida de algún beneficio, etc. 2) El daño moral se expresa, por ejemplo, cuando el empleador adopta una determinada medida, que aparenta ser razonable, pero sólo la aplica a algún individuo en particular, que de esta manera se siente discriminado. Otro prejuicio de ésta índole resulta cuando el trabajador es rebajado de categoría, aun cuando se le respete el salario. O cuando se le asigna al trabajador funciones que no están de acuerdo con su calificación profesional, o cuando se disponen ciertas actividades mortificantes o denigrantes.

En determinados casos la jurisprudencia entiende que si se producen algunas de las situaciones detalladas precedentemente, pero el empleador compensa de alguna manera (por ejemplo mediante una mejora salarial, o la reducción de carga horaria, ofreciendo beneficios tales como ticket canasta o cospeles, etc.) el perjuicio sufrido por el trabajador, la situación no deviene abusiva, cuando ha habido expreso consentimiento del trabajador.

Situaciones abusivas.
En los Call Center se han detectado varios supuestos de ejercicio abusivo del ius variandi. Lo notorio es que no se trata de situaciones aisladas o puntuales, sino que muy por el contrario se trata de una práctica generalizada.
Las situaciones más comunes son:
1- Cambios de francos y horarios: ya hemos dicho que el horario de trabajo es uno de los elementos esenciales del contrato. Ergo no puede modificarse sin el consentimiento del trabajador. Se advierte una alta rotación en el horario de los trabajadores, que, en algunos casos, pasan por los cuatro turnos de trabajo en un mismo semestre (turno mañana: de 8 a 14 hs, turno tarde: de 14 a 20 hs, turno noche: de 20 a 02hs y turno trasnoche de 02 a 08hs). Esto va más allá de las disposiciones del CCT, y viola el art. 66 de la LCT, ya que causan un daño moral y/o material al trabajador. En muchos casos aparecen las empresas como verdaderos propietarios del tiempo del trabajador, cambiándose los francos semanalmente y la franja horaria sin mayor justificación, o en todo caso, como una sanción -prohibida por el CCT- encubierta con necesidades funcionales u operativas de la empresa. Aún con el consentimiento del trabajador, los cambios de horario pueden ser perjudiciales, con lo que dicho consentimiento puede declararse nulo, por ejemplo en los casos en que un trabajador de turno noche, que percibe un plus por la jornada nocturna, es derivado al turno mañana, con la consecuente afectación económica. También debe pensarse que con estos cambios abusivos de jornada de trabajo se producen afectaciones morales al trabajador, ya que deberá reacomodar su vida privada (horarios de estudio, otro trabajo, otras actividades no laborales, etc.) así como sufrirá alteraciones en el ciclo del sueño, que pueden repercutir físicamente. Además si los cambios de horario son frecuentes, el trabajador está expuesto al estrés laboral, lo que puede traducirse en afectaciones psicológicas tales como el síndrome del burnout.
2- Traslados: en nuestra ciudad, tal vez por la escasa oferta de amplios espacios aptos para la instalación de los puestos de trabajo necesarios, y seguramente debido a una razón de costos, la actividad de los call center se ha ido paulatinamente desplazando desde el área céntrica de la ciudad hacia la periferia. Particularmente la actividad se ha ido concentrando en la zona oeste de la ciudad. Muchos de los trabajadores se han visto obligados a abandonar sus puestos de trabajo en el área céntrica debiendo desplazarse ahora enormes distancias, incurriendo en mayores erogaciones en transporte, lo cual perjudica materialmente al trabajador. Amén de ello, y debido a las carencias de transporte publico, muchos deben tomar dos o tres colectivos, lo que, además del gasto que ello representa, les insume el doble o triple de tiempo in itinere al trabajo. El perjuicio moral de esta situación es que los trabajadores tienen menos tiempo disponible para dedicar a otras actividades.
3- Cambios funcionales: el caso más conocido en los call center es el de los trabajadores que comienzan en el puesto de atención telefónica al cliente (RAC) y luego son enviados a puestos mejor remunerados como administrativos (BACK OFFICE). Este caso se conoce en la jerga interna de las empresas como “volver a línea”. Claramente se ven perjudicados los trabajadores cuando vuelven a línea, es decir cuando vuelven a ser RAC luego de haberse desempeñado como BACK: materialmente, se ven afectados porque pasarán a un esquema de jornada distribuido en seis días de labor, en lugar de cinco, lo que implica mayores gastos en transporte y viáticos, por ejemplo. Moralmente se perjudican ya que se trata de una rebaja de categoría. Aún si se respeta el salario, e incluso en el caso del consentimiento expreso del trabajador, estos cambios son violatorios del art. 66, ya que se traducen en daños morales y materiales al trabajador.

En ningún caso los call center compensan los perjuicios que sufren los trabajadores cuando éstos se ven afectados por medidas vedadas por el art. 66. Si así lo hicieran, sus conductas serían menos reprochables.

Perjuicios soportados por los Trabajadores

Los trabajadores se ven perjudicados por un sinnúmero de situaciones debido al ejercicio abusivo de las facultades que les competen a sus empleadores. Rebajas salariales y pérdidas de otros ingresos y beneficios, mayores erogaciones, alteraciones y menoscabo psicológico, rebaja de categoría, traslados, sometimiento a peores condiciones laborales, etc.
Los casos de abusos a que se ven sometidos los trabajadores no se agotan con los expuestos en la presente columna. Y, en general, los call center tratan de encubrir cualquier cambio que dispongan bajo el argumento de necesidades funcionales y operativas de la empresa. Por suerte la justicia se ha encargado de precisar los límites en los derechos de los empresarios para disponer modificaciones en las modalidades de la prestación de los servicios. En tal sentido la jurisprudencia ha dicho, entre otras tantas cosas, lo siguiente:
• Quien asume el ejercicio del ius variandi debe asumir el costo que tal modificación le acarrea al trabajador
• Corresponde considerar injustificado el despido dispuesto por una empresa de vigilancia, por la causal de abandono de trabajo, ya que más allá de que el art. 13 del CCT 194/92 autoriza al empleador a destinar en distintos objetivos a sus empleados, el trabajador rechazó esta medida con sustento en el mayor costo y tiempo de que le insumía el traslado, mientras que el empleador omitió acreditar las razones que le imponían el cambio de destino
• Una rebaja salarial, aún cuando haya sido consentida por el trabajador, constituye un ejercicio abusivo del ius variandi y como tal configura una injuria laboral suficiente para que el trabajador se considere en situación de despido
• Si el cambio de lugar de trabajo implicaba una alteración en el sistema de vida de la trabajadora, originando un perjuicio de orden no patrimonial, por la circunstancia de tener que viajar mayor cantidad de horas, cuando antes no lo hacía y podía emplearlo en otras actividades, laborales o no, la ruptura dispuesta por aquélla, en función de los hechos ocurridos y las particularidades mencionadas, resultó legítima, pues tales extremos configuraron un ejercicio abusivo del ius variandi.
Así podríamos llenar muchas páginas de jurisprudencia. Lo que pretendo es dejar sentado que la justicia laboral ha precisado numerosos supuestos que, en aras a la brevedad, aquí no puedo exponer.
Es relevante que los trabajadores de los Call center accedan a esta información a fin de que, ante el supuesto de conductas abusivas por parte de sus empleadores, estén en mejores condiciones para hacer valer sus derechos, o, en el peor de los casos, ponerse en situación de despido indirecto, con la consecuente indemnización que les corresponda.

Conclusión.
Ya expusimos oportunamente las numerosas irregularidades detectadas en los call center en relación con los derechos de sus trabajadores. Hoy nos ocupa únicamente el ius variandi.
Con estas líneas pretendemos llevar información al público en general sobre las situaciones a que son sometidos los jóvenes trabajadores de los call center, en la esperanza de que no se repitan situaciones denigrantes, tal como la que protagonizó en marzo del corriente, un joven, trabajador de un call center sito en calle Mitre esquina San Lorenzo de la Ciudad de Rosario (sucursal de uno de los call center más importantes de nuestra ciudad), quien permaneció encadenado durante casi tres semanas frente a la empresa en cuestión, protestando en contra de un irritante abuso al que había sido sometido.
Es preocupante que gran parte de los jóvenes de nuestra ciudad deban acudir a estas empresas en búsqueda de trabajo, y soportar los más injustos abusos por parte de la patronal debido a su necesidad e inexperiencia. Seguramente volveremos a tratar el tema de los call center, ya que las condiciones de trabajo en los mismos distan de ser ideales.

Aníbal Paz
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