Estudio Aníbal Paz & Asoc. - Archivo

Publicacion: Restricciones a la compra de dolares.

2011-11-08T08:41:00.004-03:00

¿Son inconstitucionales las restricciones a la compra de monedas y divisas extranjeras? La Resolución General AFIP 3210 y la posible afectación de derechos de raigambre constitucional

Por Anibal Paz

Publicado el 08-11-2011 en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia

Tapa de Comercio y Justicia en PDF

La AFIP a través de la RG 3210 dispuso la creación de un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, como mecanismo de información que permita a la citada entidad mejorar la fiscalización y el control de las operaciones, en un declarado y legítimo intento mejorar y optimizar el control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero.

Ahora bien, la velocidad de los cambios, la falta de adecuada planificación y estudio, y la inadecuada implementación de este Programa, ha dejado en evidencia más de un problema. La gran preocupación es que, previo al lanzamiento de la RG 3210, no habría sido objeto de concienzudo estudio la incalculable cantidad de situaciones particulares a las que seria de aplicación este programa, generando numerosos inconvenientes y “parches” diarios –esto es, Comunicados del BCRA- que van cubriendo vacíos normativos a medida que se detectan. Esta situación se agrava al advertirse que la AFIP no ha informado parámetros objetivos y claros a la hora de autorizar o denegar la compra de divisas y monedas extranjeras, lo que genera ansiedad, expectativa, y, por sobre todas las cosas, incertidumbre, máxime cuando por distintos medios se van conociendo supuestos casos que demostrarían incoherencia en los alegados “parámetros” de AFIP.

Los primeros días de esta semana han sido febriles en el despacho, toda vez que hemos recibido incontables consultas que se pueden reducir a una sola: ¿Son inconstitucionales las restricciones a la compra de monedas y divisas extranjeras? Pues bien, tratare de analizar sucintamente la cuestión en estas páginas.

Contexto.

Previo a entrar en el análisis señalado, no puedo dejar de observar que “las restricciones” han llegado en una época donde hay gran expectativa de cómo será la evolución de la cotización de las divisas extranjeras. Diversos analistas, en todos los rincones, aventuraban distintos escenarios partir de las elecciones del pasado 23 de octubre, casi todos tendientes a asegurar una muy lenta y progresiva suba del dólar estadounidense, hasta un cambio que oscilaría entre los cinco y seis pesos. Se advertía que en algún momento las reservas menguadas del BCRA no podrían seguir haciendo frente a la venta de sumas imposibles de dicha moneda para sostener su cotización. Desde el Gobierno se advertía la existencia de “agoreros” y de “multimedios” que fomentaban “histeria cambiaria” con cierto amarillismo y clara tendencia opositora, asegurando que invertir en moneda extranjera es mal negocio. Por otra parte desde estos multimedios se advertían ciertos signos objetivos que señalaban que mas temprano que tarde se dejaría fluctuar libremente al dólar hasta alcanzar niveles mas acordes con la realidad económica nacional e internacional, a la par que se señalaban incoherencias del Gobierno. Entre esos signos estarían, la ya señalada intervención del BCRA que no podría sostenerse indefinidamente en el tiempo, a la escala actual, toda vez que las reservas no son inagotables; la falta de competitividad de algunos sectores en el escenario internacional, dado el tipo de cambio actual; y el doble discurso de algunos funcionarios que se refugian en el dólar, de acuerdo a sus patrimonios declarados, y afirman sin sonrojarse que eso seria un mal negocio. En el escenario señalado sale a la luz la RG3210, y dispara comentarios de todo tipo, algunos sencillamente irreproducibles por ridículos.

Como toda cuestión opinable, es materia de debate si la RG3210 fue ideada para el declarado fin de controlar y prevenir evasión fiscal y lavado de dinero, o si fue ideada como un freno a la esperable escalada del dólar.

Por lo señalado, al momento de escribir estas líneas, pretendí aislarme del contexto político y mediático, para centrarme solo en un análisis objetivo de la normativa constitucional en juego, para poder al fin esbozar una respuesta a la pregunta formulada en el titulo de esta columna. Con lo expresado advierto al lector que no nos rasgaremos las vestiduras por el contenido de la RG3210, sino que se analizara si es posible que exista un agravio constitucional para el caso de que a determinada persona, física o jurídica se le impida la compra de monedas y divisas extranjeras, y si ello es susceptible de ser resuelto en la justicia.

El derecho de Propiedad

Nuestra Constitución Nacional (CN) en sus Arts. 14 y 17 regula el derecho de Propiedad. Dice el primero de ellos: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: … de usar y disponer de su propiedad;”

Claramente, la compra de divisas y monedas extranjeras, califica como un uso y disposición de la propiedad, toda vez que se supone que una persona para comprar moneda extranjera tiene fondos que forman parte integrante de su patrimonio. Ahora bien, como el propio Art. 14 señala, el derecho a usar y disponer libremente de la propiedad se encuentra supeditado a la reglamentación establecida por ley.

Limites al Derecho de Propiedad

Ningún derecho es absoluto, por ende el derecho de propiedad tiene límites. Dichos límites están marcados en la CN en el ya citado Art. 14, y también en el Art. 28, que consiste en una suerte de contrapeso, en razón de que este último pone a su vez un límite a la potestad reglamentaria del Estado. ¿Cómo es esto? Ningún derecho es absoluto, sino que deben ejercerse conforme a las leyes reglamentarias, pero a su vez esta reglamentación debe cuidar de no desnaturalizar el derecho en juego. El Art. 28 dice: “Los… derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Mucho se ha escrito sobre el alcance de la palabra “alterar”, a los fines de dilucidarse cuándo una reglamentación altera un derecho reconocido por la CN. Como puede vislumbrarse fácilmente, la palabra “alterar” es vaga y ambigua, permitiendo numerosas interpretaciones que deberán aplicarse en cada caso concreto para cotejar la constitucionalidad de cada reglamentación. Podemos convenir, y solo a los fines de ser breve y ahorrar espacio no disponible en esta columna, que el termino alterar refiere a que la reglamentación no puede desnaturalizar, o recortar el alcance de un derecho hasta un punto en el que este no sea tal o que no sea claramente reconocible, de manera que se impida su ejercicio, en la extensión comúnmente aceptada de cada derecho. En otros términos, habrá que estarse a cada caso concreto y particular para determinar si tal o cual reglamentación “altera” el ejercicio regular de un derecho. Se evidencia asimismo que una misma reglamentación puede alterar un derecho bajo determinadas circunstancias o a determinadas personas, generando un reproche constitucional, pero a la vez puede que la misma reglamentación no genere ninguna alteración en el mismo derecho, dadas otras circunstancias.

Habiendo señalado cuales son los limites del derecho a la propiedad, advertimos entonces que la restricción a la compra de divisas en si misma no altera el derecho de la propiedad. El límite entonces lo marcará la razonabilidad de una reglamentación, a los fines de determinarse si ésta excede lo dispuesto por el Art. 28, o si por el contrario, resulta una reglamentación valida.

La Razonabilidad como Control de Constitucionalidad

Dije ya que todo derecho se ejerce de acuerdo a su reglamentación, y que para la validez constitucional de una reglamentación habrá que analizar si ésta constituye una restricción valida al derecho en juego. En otras palabras, si una reglamentación establece restricciones razonables a un derecho constitucionalmente reconocido, entonces estaremos ante una reglamentación válida e indisputable. Por el contrario, si la reglamentación es irrazonable, habrá agravio constitucional.

Jurisprudencia y Doctrina han ido formando una teoría denominada Principio de Razonabilidad, que sirve para el control de constitucionalidad de una norma. Para determinar si una norma es válida, deberá sortear el “test de razonabilidad”. Pero nuevamente nos encontramos con que lo “razonable” es un termino ambiguo, vago y extenso, de allí que se hace sumamente necesario recurrir a la jurisprudencia y doctrina que han ido dando pautas o criterios con que “medir” la razonabilidad de una norma reglamentaria, como la que nos convoca.

Así, una reglamentación constituirá una restricción razonable a un derecho, siempre y cuando: a) exista proporcionalidad entre el medio utilizado y la finalidad perseguida por la ley, es decir que el medio utilizado no restrinja en exceso el derecho, pudiendo cumplirse la finalidad de la ley de manera menos restrictiva; y/o b) exista causalidad entre el fin perseguido por la ley y la restricción que supone a un derecho. En otros términos: que la finalidad perseguida por la ley se alcance efectivamente con la restricción dispuesta, y que no existan otros medios alternativos para alcanzarla. Cabe aclarar que existen otros criterios a adoptarse para el “test de razonabilidad” como podría ser el análisis de una relación costo-beneficio, entre el beneficio para el interés público y la restricción a derechos personales; el interés estatal urgente, como puede ser la emergencia económica, inter alia.

Primeras Conclusiones

¿Son entonces razonables las restricciones a la compra de divisas extranjeras? ¿Existen agravios constitucionales? ¿Son inconstitucionales la RG3210, y todos los Comunicados A del BCRA dictados en su consecuencia?

La finalidad perseguida por la RG3210, al menos la declarada, es indiscutible. Ahora bien, ¿restringir la compra de divisas, a través del programa de información diseñado, es la única alternativa para prevenir y/o evitar la evasión fiscal y el lavado de dinero? Ciertamente no. ¿Resulta inadecuado, o desproporcionado, el Programa para el fin establecido en la ley? Pareciera que en algunos casos así fuera.

En tanto y en cuanto la AFIP no revele parámetros objetivos que determinen qué personas, y bajo qué reglas objetivas podrán validar sus operaciones cambiarias, nos encontramos ante la presencia de la irrazonabilidad descripta supra, toda vez que se estima arbitrario a aquello que se hace sin sustento en normas o razones. Y aun cuando ciertas reglas o parámetros se encuentran objetivados, estos revelan irrazonabilidad, cuando no se respetan otros derechos tales como el de la igualdad. Por caso, advertimos que el Comunicado A 5241 del 01-11-11, por el que se impone a los Extranjeros no residentes un limite de U$$ 5000 para la adquisición de moneda/divisa extranjera. En el caso, se debe requerir autorización previa del BCRA. Lo dispuesto no parece ajustarse a lo establecido por el juego de los Arts. 14 y 20 de la CN cuando ésta determina que los extranjeros tienen en el territorio de la Republica la posibilidad de usar y disponer libremente de su propiedad, en igualdad de condiciones que los argentinos.

La casuística posible aparece como inagotable, y por ese motivo es imposible generalizar en estas líneas. Sólo quien demuestre que en su caso la restricción resulta irrazonable y genera el reproche constitucional podría requerir la intervención de la Justicia. Pero más allá de la razonabilidad de las normas en juego, lo que preocupa es, en muchos casos, la imposibilidad de realizar las operaciones en cuestión, en un momento y lugar determinado con precisión. Demás esta decir que una persona “no validada” podrá tal vez lograr a través del formulario multinota de AFIP probar que sus ingresos le permiten realizar la operación, lo cual no ocurrirá “en el acto”. Una resolución de AFIP a un pedido multinota suele demorar meses, más aun cuando se prevén numerosos pedidos similares.

¿Es la acción de amparo una herramienta útil para conseguir la finalidad deseada de adquirir la cantidad de moneda deseada y en el momento oportuno? Entiendo que si, y que podrían prosperar, pero dependerá de cada caso concreto. Quedará a cargo del interesado demostrar que en su caso la restricción a la compra de divisas, impuesta a través de la normativa sub exegesis, es irrazonable por arbitraria, y que esa restricción le causa un perjuicio al cambista. Asimismo deberá demostrarse que existe una urgencia que justifique debidamente la interposición de la acción, y que permita habilitar la instancia. De lo contrario, como se conoció en estos días, las acciones serán rechazadas.

Epilogo.

Habrá que “desensillar hasta que aclare”. Las normas dispuestas no cubren todas las situaciones posibles, y se han advertido innumerables vacíos normativos, que seguramente se irán cubriendo con el transcurso de los días. No obstante, determinadas operaciones ante la falta de certeza, y la previsible demora en las validaciones por multinota son susceptibles de ser llevadas a la Justicia. Será determinante para este tipo de acciones demostrar la existencia de alguna urgencia en la operación, como podría ser algún vencimiento contractual, un viaje al exterior, una intervención quirúrgica en otro país, o bien vencimientos de alguna inscripción, certificación, visado, o similares. El éxito de cada cruzada judicial dependerá de una correcta valoración del caso y del análisis de los derechos y restricciones en juego, conforme a los parámetros señalados en esta columna.

Anibal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar

Publicacion: Jurisprudencia sobre Ley 26508

2011-06-24T09:39:00.002-03:00

LEY 26508: AVANCES JURISPRUDENCIALES EN RELACION CON LA APLICACIÓN DEL REGIMEN JUBILATORIO ESPECIAL DE LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS.

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia, Seccion Leyes y Comentarios, el 24-06-11.-

La presente es, al menos, la tercera columna que escribo sobre el tema, con lo cual puede afirmarse que lo manifestado en ésta es una actualización de anteriores comentarios, relacionada con los primeros fallos judiciales que dan cuenta que las advertencias sobre la problemática aplicación de la ley señalada no fueron en vano.

Introducción.

A modo de breve introducción, y aun a riesgo de autoplagio, es menester dar cuenta del eje de la problemática, para luego avanzar en la solución que se ha dado a los planteos que han acabado en los estrados judiciales. En efecto, en una columna titulada “La autonomía universitaria frente a la ley jubilatoria 26508”, publicada el 19-02-10 en estas mismas páginas, daba yo cuenta de la existencia del problema, que no tardó en llegar a la Justicia. Remito al archivo de este diario para mayores precisiones sobre la mencionada columna, la que puede leerse también en el enlace que figura al pie del presente artículo.

A partir del 1° de octubre de 2009 rige la Ley 26508, que dispuso la creación del nuevo régimen especial de jubilaciones destinada a los docentes universitarios. Brevitatis causae no entraré en el análisis de la norma, que puede leerse en cualquier sitio jurídico en la web Una vez sancionada y reglamentada la ley 26508 casi la totalidad de las universidades nacionales comprendidas dentro del ámbito de aplicación subjetiva de la misma comenzaron a menoscabar los derechos que la ley acordaba a los docentes en edad jubilatoria.

“El conflicto se centra en la posibilidad –a opción del docente- de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, ampliándose de esta manera lo dispuesto por el Art. 19 de la ley 24241, que establecía la edad jubilatoria en 60 años para las mujeres, con opción a 65, la cual es la edad jubilatoria para los hombres… En líneas generales, las entidades universitarias pretenden no acatar la ley vigente, por entender que ella se opone a la autonomía universitaria consagrada en el Art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional (CN). Pero lo cierto es que la ley previsional, que establece las edades jubilatorias se encuentra fuera del alcance de las autonomías universitarias, ello por ser facultad privativa del Congreso de la Nación el dictado de las normas generales sobre seguridad social (Art. 75 inc. 12 CN) con lo cual pretender extender la autonomía a cuestiones previsionales, como es la fijación de la edad jubilatoria, es un absurdo, a la par que a poco de analizar la situación nos damos con que las universidades no manejan la caja previsional, excepción hecha de las cajas complementarias. Por otra parte la ley es clara al poner en cabeza del docente la opción de continuar hasta los 70 años de edad… ” [Extracto de la columna citada supra]. Más concretamente el problema surge en tanto que la ley 26508 no distingue entre docentes ordinarios, regulares o concursados, por un lado, y docentes interinos o contratados por el otro. Habida cuenta que la practica totalidad de las universidades nacionales mantienen a una mayoría de docentes en algún grado de precarización laboral, principalmente por no haber cumplido la obligación de mantener el 70% de la planta docente concursada, tal como establece la Ley 24521, surge evidente que hay un grave problema que afecta a la gran mayoría de los docentes en edad de jubilarse: el sector docente entiende que donde la ley no distingue, no pueden hacerse distinciones, ergo la opción de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad incluye a todos los docentes, sean estos ordinarios, interinos o tengan varios cargos en diferentes condiciones. Por otro lado las entidades universitarias se reservan la autonomía para decidir quien continua y quien no en esos casos interinos, toda vez que se reafirma la posibilidad de designar quienes ocuparán los cargos docentes, de acuerdo a cada uno de los estatutos Universitarios.

Pero el problema va aun mas allá, toda vez que los Estatutos Universitarios (EU) en general prevén la edad de 65 años como la fecha del cese irremediable del docente en sus cargos, cualquiera fuese su condición, sin posibilidad de prórroga. Por caso se puede citar el Art. 51 del EU de la UBA, que limita a la edad de 65 la permanencia en actividad. En el caso de la UNC, existe una contradicción normativa entre los Arts. 70 y 101 del EU: mientras el Art. 70 limita la permanencia a los 65 años de edad, el 101 remite a la legislación vigente en materia previsional. Por su parte la UTN en el Art. 147 de su EU dispone “Los docentes que hayan cumplido las condiciones requeridas para la jubilación ordinaria podrán continuar en la docencia activa, por propia determinación y por un periodo no superior a tres (3) años…” motivo por el cual los docentes interpretan que, por su sola voluntad, pueden permanecer hasta los 73 años de edad en actividad, habida cuenta que la nueva edad jubilatoria del sector es de 70 años. Similares disposiciones pueden encontrarse, por caso en los EU de la UNRC, UNL, UNR, UNSA, entre otras.

Como si no fuera bastante con lo señalado, cabe aclarar que numerosas instituciones prohíben la inscripción en los concursos públicos de antecedentes y oposición a aquellos docentes que superen los 65 años de edad, así como se prohíbe la designación de docentes que, habiendo ganado un concurso, al momento de ser designados cuenten con 65 años de edad cumplidos.

Claramente, en atención a lo normado por la ley 26508 numerosos estatutos universitarios deberán ser modificados, porque han sido abrogados por la ley, en tanto que ésta es superior, posterior y especial, en relación con los EU citados.

No podemos adentrarnos más a fondo en la problemática, debido al espacio disponible, que incluye un debate necesario, profundo y objetivo sobre la estabilidad docente, el alcance de la autonomía universitaria, la excelencia académica, la provisión de los cargos por concurso, la transparencia en la designación de cargos interinos, inter alia.

La jurisprudencia en su estado actual.

En las Causas Nº 39567/10 “Rosa Ricardo Jorge Liborio c/Universidad Tecnológica Nacional s/acción de amparo” (Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral) y nº 33950/10 - "Graieb Oscar Julio c/ Universidad Tecnológica Nacional UTN s/ Acción de amparo” (Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral) se resolvió hacer lugar al amparo de los actores ordenándose la reincorporación de los docentes que habían sido dados de baja, por tener mas de 70 años de edad, y por haber estado jubilados con anterioridad por ley 24241, y pese a que ambos mantenían a la época de sus cesantías cargos ordinarios vigentes. Aquí cabe puntualizar que la ley 26508 permite transformar beneficios jubilatorios obtenidos al amparo de leyes anteriores y ambos docentes habían dado inicio al tramite de transformación, utilizando el mecanismo de renuncia condicionada, que fue rechazado por la Universidad.

En la causa 33947/10 “Oquendo Carlos José c/ Universidad Tecnológica Nacional s/ acción de amparo” el Juzgado Nacional en lo Laboral N° 55 resolvió en idéntico sentido, ya que se ordena la reincorporación del docente, que había sido cesanteado por tener mas de 70 años de edad, aunque en el caso el docente solo cuenta con cargos interinos. En el caso el docente en cuestión no se encontraba jubilado anteriormente por ley 24241.

En la causa N° 24.291/10 "López Juan Carlos c/ Universidad Tecnológica Nacional s/acción de amparo (SALA I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral), nuevamente, se ordenó la reincorporación del docente a su cargo ordinario, del que había sido excluido por tener mas de 70 años de edad, y por haber estado jubilado con anterioridad por ley 24241, aun pese a que lo amparaba tutela sindical, al ser miembro de la FAGDUT.

En los casos reseñados precedentemente pueden advertirse soluciones pretorianas para similares casos que en diferentes universidades se han planteado, ya que en todos se llega a la conclusión que la ley 26508 se aplica a docentes, jubilados o no por leyes anteriores, ordinarios o interinos.

El caso de la UNC

Como era de esperarse, el Honorable Consejo Superior de la Universidad Nacional de Córdoba sancionó las Ord. 02/HCS/10 y la posterior 17/HCS/10, que deroga la anterior, que restringían los derechos de los docentes, limitando la posibilidad de continuar en actividad a los docentes designados por concurso, dejando sin tal posibilidad a los docentes que se encuentran en situación de interinato, en clara violación a la ley 26508, que, reitero, no establece tales distinciones.

Como dato interesante del caso es que de las transcripciones de la sesión en que se aprueba la última de las ordenanzas señaladas surge la ferviente, y a mi criterio acertada, oposición del Sr. Decano de la Facultad de Derecho, quien, a grandes rasgos, señala las mismas objeciones que se expresan en el presente comentario, así como las señaladas en la anterior columna ya citada. Más aun, el Sr. Decano afirma con certeza que el dictamen de comisión que da sustento a tal ordenanza, se funda en una jurisprudencia que la propia ordenanza cita en sus considerandos, siendo que no es de aplicación a la problemática que se plantea con la ley 26508. El Sr. Decano afirma que: “no es el caso de autos, [refiriendo al Fallo de la CSJN en “Orias, Raúl c/ la Universidad Nacional de Río Cuarto”] porque en definitiva nosotros tenemos una norma aplicable, que es la ley 26.508, que no hace ningún distingo entre profesores interinos o por concurso. O sea que el fallo en que se basa gran parte de este proyecto no es aplicable al caso, porque es algo totalmente distinto. A su vez, el fallo en la causa Orias del año 2007, es anterior a la ley 26.508 … adelanto mi voto por la negativa, por los mismos fundamentos dados en la fecha mencionada y porque no se le puede hacer decir a la ley lo que no dice. Por vía reglamentaria no se pueden modificar los términos de la propia ley. ..”. Por emanar este comentario del Decano de la Facultad de Derecho, que es autoridad jurídica ampliamente reconocida y valorada en nuestro ámbito, lo que él señala, adquiere otra dimensión, aunque que por ser un consejero superior de lo que podría tildarse “oposición”, más de uno verá en sus dichos una posición asumida en el marco de la carrera de sucesión rectoral.

En el marco de lo expuesto, la representación gremial del sector docente obtuvo una medida cautelar favorable en la causa “Asociación de Docentes e Investigadores Universitarios de Córdoba (ADIUC) c. /Universidad Nacional de Córdoba – Acción Declarativa de certeza” donde el Juez Federal N° 3 de Córdoba dispuso ordenar “a la Universidad Nacional de Córdoba, hasta tanto se resuelva, con carácter definitivo, la pretensión principal incoada, proceda: 1) a suspender las intimaciones ya cursadas, a partir del 4 de setiembre de 2009 (fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Ley 26.508), a los docentes con concurso vencido o interinos, que han alcanzado la edad de 65 años de edad, a iniciar los trámites jubilatorios y, consecuentemente, a abstenerse de realizar nuevas intimaciones a tal fin y 2} a suspender la aplicación de las siguientes normas: Ordenanza 02/HCS/10, Art. 70 del Estatuto Universitario, Ordenanza 09/HSC/87, Ordenanza 03/HSC/06, RRCS 227/85 Y RRCS 225/89”. Posteriormente, y ante la sanción de una nueva Ordenanzas agregó: “…ordénase a la demandada suspender, también, la aplicación de la ordenanza [17/HCS/10] … hasta tanto recaiga sentencia firme en la causa”. La medida cautelar, apelada pero aun vigente, al haber sido concedida la apelación con efecto devolutivo, obligó a algunas unidades académicas a dar marcha atrás en sus pasos, debiendo redesignar a numerosos docentes. Cabe señalar que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ya ha resuelto una causa análoga, si bien de carácter individual, en autos Benza Oscar C/universidad tecnológica Nacional – Cuerpo de Apelación.

Lo que dice la ley 26508, régimen jubilatorio especial para docentes universitarios:

El punto problemático de esta norma es la posibilidad de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, posibilidad que es admitida, a sola opción del docente y sin distinciones ni exclusiones de ningún tipo, por el Art. 1, inc. A) ap. 2 de la ley 26508: “…Haber cumplido los sesenta (60) años de edad en el caso de las mujeres y sesenta y cinco (65) años de edad los varones. En ambos casos, ante la intimación del empleador, cualquiera fuere, los docentes universitarios podrán optar por permanecer en la actividad laboral durante cinco (5) años más después de los sesenta y cinco (65) años….” En el Art. 1, inc. A) ap 3 de la Res. SSS 33/09 se aclara, que para acceder a los beneficios de la ley 26508 es menester: “Acreditar el cese de su actividad laboral en la docencia universitaria de manera definitiva o condicionada según los alcances del Decreto Nº 8820/62…”

Lo que dice la Ord. 17/HCS/2010 de la UNC:

“Todo docente de esta Universidad, …, cesa en las funciones para las que hubiera sido designado interinamente, por concurso o por renovación de su designación conforme los arts. 64 y 80 del Estatuto Universitario, el 1° de abril del año siguiente a aquél en que cumple sesenta y cinco (65) anos de edad…”. (Art. 1 Ord. 17/10) Debe hacerse énfasis, nuevamente, en el hecho que la Ley 26508 permite, a sola opción del docente, la continuidad laboral hasta los 70 años de edad, y que la legislación en materia laboral previsional es un resorte exclusivo del Congreso de la Nación (Art. 75 inc. 12 CN). La opción de continuidad señalada esta dirigida a todos los docentes universitarios sin distinciones. En el caso la UNC pretende, en un exceso reglamentario clarísimo, distinguir donde la ley no distingue.

Art. 2°.- “…. Los docentes que presenten las constancias requeridas en este articulo continuarán en sus funciones, en la misma situación de revista, hasta la obtención del beneficio previsional y durante un plazo máximo de dieciocho (18) meses contados desde la fecha en que debían cesar. ..” Se permite a los docentes el mantenimiento de la situación de revista que desempeñan durante 18 meses, posteriores al inicio del tramite jubilatorio, hasta la obtención del beneficio. Esta prescripción crea un tratamiento desigual para docentes, como se ira señalando en los puntos pertinentes, al avanzarse en la lectura del presente. A continuación se agrega “…La disposición de este articulo no alcanza a los docentes que ya gozan de un beneficio jubilatorio y tramitan sólo el reconocimiento de servicios en esta Universidad a los fines de la mejora de aquél” Se recuerda que la ley 26508 permite la transformación de los beneficios jubilatorios obtenidos al amparo de leyes generales anteriores (por ejemplo leyes 18037 y 24241), en cuyo caso también debe aplicarse la opción de continuidad hasta los 70 años de edad, ya que la ley no hace distinciones: si el docente, ya jubilado por leyes anteriores, se mantenía en actividad en la UNC, dado que tal situación era compatible con las mentadas leyes anteriores, nada obsta a que continúe en actividad hasta los 70 años de edad, momento en el cual transformara su beneficio jubilatorio anterior a las prescripciones de ésta última

A su turno el Art. 4° dice: “La opción que establece la Ley 26508 en su artículo 1°, inciso a), numeral 2) debe ejercerse por parte del docente que se encuentre habilitado a ello dentro de los veinte (20) días hábiles posteriores a la fecha en que cumplen los sesenta y cinco (65) anos de edad, siendo innecesaria la intimación a que alude esa norma. Vencido ese plazo se considerará que han desistido de ese derecho, aplicándose en consecuencia lo dispuesto en el artículo 70 del Estatuto Universitario” Llegados a este punto debo afirmar, que la UNC pretende lisa y llanamente legislar en materia que le resulta vedada, desobedeciendo normas superiores que le son impuestas. En concreto: la Ord. 17 va en contra de las prescripciones de la ley 26508 que en su Art. 1 inc. A) Numeral 2) dispone textualmente “…ante la intimación del empleador…”; mientras que la Ord. 17 cuestionada dice: “..siendo innecesaria la intimación a que alude esa norma” Continuando con lo expuesto, debe señalarse otro nítido exceso reglamentario, que limita seriamente el ejercicio de los derechos que otorga la norma superior, alterando su esencia: la UNC en su Ord. 17 establece una suerte de plazo de caducidad para ejercer la continuidad laboral hasta los 70 años de edad: la opción deberá formalizarse dentro de los 20 días, luego de los cuales se entenderá desistido el derecho. Nada más absurdo e ilegal. Los derechos laborales y previsionales son irrenunciables, y la irrenunciabilidad de los mismos se constituye en un principio jurídico elemental en ambas ramas del derecho. En consecuencia: la UNC podría validamente emplazar a los docentes una vez alcanzados los 65 años de edad para que formalicen la opción de continuidad, pero ante la falta de respuesta dentro de un plazo razonable, debe tenerse por ejercida la opción por permanecer en actividad hasta los 70, ya que la renuncia no se presume, pero nunca al revés como pretende la UNC. De lo expuesto surge que la ley 26508 sabiamente ha dispuesto la necesidad de que el empleador intime al docente para que ejerza la opción, lo cual pretende la UNC eliminar. En la intimación la UNC podría emplazar para que el docente se pronuncie en relación con la opción, pero nunca, podrá crear la UNC un plazo de caducidad que la ley no dispone. Más aun, como he dicho, la falta de respuesta dentro del plazo dispuesto en el emplazamiento, nunca puede ser interpretada como una renuncia, sino que todo lo contrario, deberá ser interpretada en sentido afirmativo, es decir, en el sentido de que el docente opta por continuar.

Por su parte, en el Art. 5 se establece: “El Honorable Consejo Superior y los Honorables Consejos Directivos, según corresponda, podrán designar interinamente docentes a partir del 1° de abril del ano siguiente a aquél en que cumplan los sesenta y cinco (65) anos de edad, por plazos no mayores de dos años, hasta que alcancen la edad de setenta (70) anos, cuando medien razones de servicio que así lo justifiquen. El consentimiento a la designación interina de la que ha sido objeto importará por parte del docente el ejercicio de la opción del art. 1° inciso a) numeral 2) de la Ley 26508, por el período de esa designación”. Nótese que en este articulo la interpretación del silencio del docente es a favor de la continuidad, mientras que en el articulo anterior, ante el silencio del docente se interpreta la perdida del derecho a la continuidad, lo cual, a la par que respalda mi anterior afirmación sobre la irrenunciabilidad, evidencia una contradicción normativa en la Ord. 17.

En el Art. 6 se dispone: “En ningún caso el período de designación de un docente, cualquiera sea el procedimiento utilizado, podrá superar la fecha en la que el docente cumpla los setenta (70) anos de edad. Toda designación caducará de pleno derecho en esa fecha, …” Sobre el particular debe aclararse que si un docente llega a los 70 años de edad deberá iniciar su tramite jubilatorio, con el beneficio del dec. 8820/62, es decir que deberá continuar hasta el alta de su beneficio jubilatorio. Además advierto una nueva contradicción: en el art. 2 de la ord. 17 se permite que el docente de 65 años de edad mantenga su situación de revista, durante 18 meses, luego de iniciado sus trámite jubilatorio, situación que no se permite para los docentes de 70 años de edad, creando una nítida distinción donde la ley 26508 no lo hace, a la par que discrimina entre los docentes, concediendo a los de 65 lo que les niega a los de 70, máxime si recordamos que el beneficio del dec. 8820/62 (renuncia condicionada) se encuentra plenamente vigente y es de expresa aplicación a los fines de la obtención del beneficio jubilatorio de ley 26508.

En su Art. 7 se dice: “Para los docentes que ejerzan más de un cargo, su situación se resolverá de modo independiente para cada uno de ellos con arreglo a las disposiciones de la presente ordenanza”. Este articulo evidencia un serio desconocimiento del régimen previsional. En efecto, dos de los pilares básicos del derecho previsional son la proporcionalidad necesaria que deben guardar los haberes de jubilación en relación con el salario de actividad, y la sustitutividad, entendida ésta como que la función que cumple el haber jubilatorio es la de reemplazar los salarios de actividad, de tal manera que se mantenga un correspondiente nivel de vida cuando el activo pasa a ser pasivo. La disposición analizada de la Ord. 17 pretende el tratamiento de manera independiente de todos los cargos que el docente ejerza al momento de cesar, lo cual puede –según la cuestionada normativa de la Ord. 17- llevar a diferentes y contradictorias soluciones: si un docente ostenta dos o más cargos, con distintas dedicaciones y alguno de ellos concursado mientras que otros interinos, podría verse en la situación de que la UNC le permite la continuidad en alguno de sus cargos hasta los 70 años de edad, mientras que en otros no, con la consecuente merma en el haber jubilatorio, que según lo establece la ley 26508, y sus reglamentaciones, se calcula en base a la sumatoria de los cargos ejercidos al momento de casar, siempre que en dichos cargos mantenga una antigüedad de 60 meses. Si no tiene los 60 meses de antigüedad en los cargos que ostenta al cese, se debe calcular el haber jubilatorio en base al promedio de las remuneraciones de los últimos 60 meses. Es decir que si un docente debe resignar alguno de sus cargos al cumplir 65 años de edad, cuando se jubile a los 70 su haber jubilatorio será inferior, con lo cual claramente no seria conveniente la continuidad hasta los 70, desde el punto de vista del cómputo del haber inicial. En conclusión: tratar de manera independiente a cada cargo, de conformidad con las pautas de la cuestionada Ord. 17 restringe las posibilidades de los docentes de ejercer la opción de permanencia hasta los 70 años, dado que no se respeta ni la proporcionalidad, ni la sustitutividad, y claramente induce a los docentes al retiro a los 65 años, lo cual contraria los fines de la ley 26508.

Art. 8°.- La Dirección General de Personal de la Secretaria de Planificación y Gestión Institucional deberá arbitrar los medios necesarios para que no se dé curso a la liquidación de haberes de los docentes alcanzados por el articulo 1° de la presente, ..” Este artículo es sin lugar a dudas un ataque directo y manifiesto a los derechos de los docentes. No pueden admitirse cesantías intempestivas e ilegales tal como pretende la UNC, contradiciendo los derechos básicos ya señalados y aun en contra de una ley de rango superior que no hace distinciones entre los docentes y mucho menos puede admitirse una cesantía de este tipo sin sumario previo y sin que los docentes tengan derecho a la defensa.

Por ultimo como Cláusula Transitoria se dispone: “La opción prevista en el art. 4° de la presente podrá ser ejercida por los docentes en ejercicio que a la fecha de publicación de esta ordenanza ya alcanzaron la edad allí fijada hasta treinta (30) días hábiles posteriores a su publicación en el Boletín Oficial Electrónico de la Universidad Nacional de Córdoba, que no lo hubieran hecho con anterioridad. ..” Sobre el plazo de 30 días señalado, deben tenerse por reproducidos en este lugar los comentarios que realice supra al analizar el Art. 4° de la Ord. 17, en tanto que dispone un plazo de caducidad inadmisible, a la par que la solución para el caso de silencio del docentes sería por la negativa, en los términos ya expresados ut retro, todo lo cual no respeta mínimamente el principio de irrenunciabilidad ya señalado.

Se hace notar que así como las universidades son autónomas (Art. 75 inc. 19 CN) también lo son las Municipalidades y las Provincias (Arts 121 y ss. CN). En tal sentido cabe señalar que mientras que municipalidades y provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y acatan las disposiciones que el Congreso de la Nación dicta en las materias que expresamente tienen reservadas, entre ellas la laboral y previsional (Art. 75 inc 12 CN) la UNC pretende no hacerlo, incurriendo en una flagrante violación a los derechos de los trabajadores docentes y en perjuicio y detrimento de la construcción constitucional de nuestro país. Por otra parte debe aclararse que ante la colisión normativa deben prevalecer los derechos humanos de los docentes universitarios, entre ellos el derecho a trabajar y a la seguridad social, por sobre la autonomía universitaria.

El caso de la UBA

Por ser de especial interés para los lectores de este medio es que me he explayado sobre la situación imperante en la actualidad en el ámbito de la UNC, y sobre las causas falladas en contra de la UTN, sin pretender con ello cargar las tintas solo contra ellas, como si fuese un problema que solamente aqueja a nuestras universidades, caras al vivir y palpitar de La Docta. Por el contrario, la ley 26508 es de dificultosa interpretación y aplicación, por tanto, todas las demás instituciones universitarias, al menos las que yo he analizado, atraviesan por las mismas dificultades, y, aparentemente, han tomado decisiones al respecto igualmente reprochables.

Como muestra basta un botón: el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires acaba de sancionar la Res. 2067/11, aun con posterioridad a los pronunciamientos que se han destacado en este comentario ha emitido la mencionada norma, que palabras mas, palabras menos, reproduce lo dispuesto en la Ord. 17, incurriendo en los mismos errores.

Desde luego que las primeras acciones judiciales no han tardado en radicarse en los distintos fueros de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habiéndose declarado competentes en distintas causas, ratione materiae, tanto el fuero laboral como el de la seguridad social, y el contencioso administrativo. A titulo ejemplificativo puede señalarse que la UNSA avanzó con la sanción de la Ordenanza CS N° 022/10, así como la UNCuyo hizo lo propio con la Res. 548/09. Podríamos enumerar otras tantas, pero a los fines de lo expuesto en el presente considero suficientemente acreditado que la problemática se ha extendido a todas las instituciones universitarias del país.

Conclusiones

Como resumen de los párrafos precedentemente expuestos, y tomando en consideración la incipiente jurisprudencia en el tema, ya reseñada, podemos afirmar que: Los docentes, sin distinción de cargos, cargas horarias, ni dedicaciones, para continuar en actividad en la docencia deben estar designados, ya como ordinarios, ya como interinos, hasta los 70 años de edad. No obstante ello, y habiendo alcanzado la edad de 65 años, en la situación de revista que fuere, y teniendo en cuenta que las propias universidades son las que han permitido y propiciado la precariedad laboral la gran mayoría de su planta docente, en clara violación a normas legales (Ley de Educación Superior 24521, arts. 51 y 78), ahora no pueden éstas alegar en su favor su propia torpeza -la cual ha generado a su vez legitima expectativa de permanencia en los docentes- a los fines cercenar el derecho que El Congreso de la Nación en uso de atribuciones que le resultan exclusivas (Art. 75 inc. 12 CN) ha legislado en cabeza de los docentes a su sola opción (ley 26508).

+ Info:
La autonomía universitaria frente a la ley jubilatoria 26508”

LA LEY 26508 Y LA NUEVA JUBILACION ESPECIAL PARA DOCENTES UNIVERSITARIOS

Vease también:
Jubilación Docente
Derechos del Docente

Aníbal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar

LA UNIVERSIDAD TECNOLOGICA NACIONAL (UTN) DEBERA REINCORPORAR A DECENAS DE DOCENTES CESANTEADOS INDEBIDAMENTE.

2010-09-13T10:18:00.003-03:00

LA UNIVERSIDAD TECNOLOGICA NACIONAL (UTN) DEBERA REINCORPORAR A DECENAS DE DOCENTES CESANTEADOS INDEBIDAMENTE. MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR EN CONTRA DE LA UTN - AMPAROS INDIVIDUALES -LEY ESPECIAL DE JUBILACIONES UNIVERSITARIAS 26508-

La UTN con el dictado de la Disp. 08-10, que pretendió reglamentar el alcance de la ley 26508, avanzó con cesantías intempestivas de decenas de docentes a partir del 31-03-10, pese a que muchos docentes no se habían acogido aun a la jubilación docente universitaria de ley 26508. Más aun, la UTN indiscriminadamente afectó los derechos adquiridos de numerosos docentes que fueron cesanteados sin más, pese a que mantenían designaciones interinas u ordinarias vigentes. Ante esta situación los docentes afectados, de todo el país, iniciaron una serie de amparos individuales en protección de sus derechos, algunos de los cuales se ventilan en los juzgados federales de la ciudad de Córdoba, habiendo obtenido a su vez medidas cautelares individuales en idéntico sentido.

Paralelamente, y luego de fracasadas las negociaciones paritarias la Asociación Gremial de Docentes de la Universidad Tecnológica Nacional -FAGDUT- entidad Gremial de Primer Grado con Personería Gremial, inició a través de su apoderado legal y letrado patrocinante Dr. Aníbal Paz una acción declarativa de certeza en el marco de la cual se obtuvo la medida cautelar que obliga en lo sucesivo a la UTN a dar marcha atrás en sus pasos, debiendo mantener a sus docentes en actividad hasta que obtengan de ANSES la jubilación especial según ley 26508. La medida en cuestión dice: “Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 15 de julio de 2010. ….. Visto…. y considerando… RESUELVO: hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la FAGDUT y por ende ordenar a la UTN a que mantengan a los docentes que han alcanzado los 70 años de edad en la actividad que venían desarrollando, con percepción de los haberes correspondientes, hasta tanto obtengan el beneficio jubilatorio de ley 26508, con el beneficio del dec. 8820/62, o bien hasta que recaiga sentencia en las presentes actuaciones….“. (“FAGDUT C/UTN – Disp 08/10 s/ Proceso de conocimiento”. EXPTE 15.245/10, que se tramita en el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5 Secretaría 9 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a cargo de la Dra. Susana Córdoba, Juez Federal)

Consultado al respecto el Dr. Aníbal Paz explicó: “que todos los docentes deberán mantener situación de revista actual hasta que obtengan su jubilación según las prescripciones de la nueva ley 26508, con el beneficio de la renuncia condicionada. Esto incluye a los docentes universitarios ya jubilados por leyes anteriores 24241, 18037 etc. y por ende quedan comprendidos en esta situación todos los docentes sin distinciones, tal como se plantea en la causa. La UTN podría apelar la decisión, pero en este caso el juez podría conceder la apelación sobre la medida cautelar solo con efecto devolutivo, lo que significa que mientras dure la apelación, en todas sus instancias se mantiene vigente la medida cautelar. En conclusión, al no tener efecto suspensivo una eventual apelación por parte de la universidad, ésta debería arbitrar de manera inmediata los medios para reincorporar a los docentes cesanteados, mientras se resuelva la apelación y, desde luego, la cuestión de fondo” En el fondo del asunto subyace el eterno dilema del sistema universitario nacional que niega injustificadamente a los docentes el derecho a la estabilidad en sus cargos, derecho que corresponde a todo trabajador, de acuerdo a los tratados de derechos humanos vigentes para nuestro país. La ley de Educación Superior ha sido violada sistemáticamente por todas las universidades del país, generando la anómala situación de que la inmensa mayoría de los docentes es mantenido en una situación de precariedad laboral absoluta, muchas veces durante décadas.

Aníbal Paz ya había alertado en una columna publicada el 19-02-10 en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia, titulada: “La autonomía universitaria frente a la ley jubilatoria 26508”, sobre la problemática implementación práctica de la nueva edad jubilatoria para los docentes universitarios, que tornaba necesaria una revisión sobre la extensión de las facultades autonómicas de las entidades de educación superior a lo largo y ancho del país y donde refería expresamente a los estatutos de la UNC, UTN y UBA

Asimismo señaló que “La situación vivida en la UTN es similar a la que se esta dando en todas las universidades del país luego de la sanción de la ley 26508, con la singularidad de que la UTN mantenía en actividad a una gran cantidad de docentes mayores de 65 años de edad, todos los cuales habrían sido cesados intempestivamente”.

Y agregó Paz: “El precedente sentado con esta causa iniciada por FAGDUT no tiene antecedentes hasta donde conocemos. Más aún, todos los gremios y federaciones universitarias del país podrían invocar este antecedente, ya que la ley 26508 es de alcance nacional y todas las universidades que hemos consultado han dictado ordenanzas y resoluciones similares a la Disposición UTN 08-10, privilegiando la autonomía universitaria por sobre los derechos de los docentes, lo cual, desde luego no está permitido por nuestro bloque de constitucionalidad vigente. Por caso podemos citar a la Ord. 02/HCS/10 de la UNC, que bajo nuestro punto de vista es de dudosa constitucionalidad”

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2010-07-28T11:22:00.004-03:00

VASOS VACÍOS: EL AUMENTO A LAS JUBILACIONES Y EL FINANCIAMIENTO DEL RÉGIMEN PREVISIONAL

Por Aníbal Paz

Publicado en Semanario Jurídico, Agosto 2010, Laboral y Previsional L-VII, sección Doctrina

Publicado en la Sección Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia el 28-07-2010.-

Por estos días se debate intensamente el aumento a las jubilaciones y cómo debe hacer el Estado para financiarlo de manera autosuficiente y sostenida en el tiempo. El debate, que no es nuevo ni mucho menos, se reabrió con vehemencia luego de que días atrás se conocieran dictámenes de Comisión favorables al mentado aumento, lo que condujo a la Cámara de Diputados de la Nación a dar media sanción al proyecto, girándolo al Senado. El avance del proyecto disparó un sinfín de expectativas en los jubilados, un sinnúmero de criticas y comentarios, de los atinados y de los no tanto, desde todos los rincones del espectro político, y, desde luego, gran cobertura mediática.
El debate, muy a pesar de los jubilados, no se centra tanto en cuestiones técnicas, sino más bien en elucubraciones políticas, resultando que hoy por hoy se habla desde el arco opositor a favor del proyecto de ley, y desde el oficialismo, en contra. Los primeros argumentando que “ANSES tiene plata” y los segundos, que es insostenible tal aumento. Como rehenes del paupérrimo espectáculo que ofrece nuestra dirigencia quedan los jubilados actuales, y los ciudadanos que en gran medida contribuyen al sostenimiento del régimen previsional, como se explica mas abajo.
Para analizar la compleja situación, de manera objetiva, invito al lector a despojarse de la camiseta que lleve puesta, y aprovechando la gran libertad y la enorme extensión que nos brinda este prestigioso matutino, trataré de exponer los puntos salientes de las implicancias del aumento a los jubilados.

Puntos de vista: el medio vaso lleno.

Tema complejo, si los hay, resulta este régimen previsional argentino, altamente impredecible, caracterizado por los vaivenes económico-políticos y por la ausencia absoluta de seriedad y seguridad jurídica. Para comenzar a analizar el asunto es menester que se tenga presente que como toda cuestión intrincada tenemos que observar primero el “medio vaso lleno”, para luego centrarnos en el “medio vaso vacío”.

El 16 de julio señalaba con gran acierto el Cr. Salvador Treber, en este mismo medio, en un extenso comentario al que adhiero ciento por ciento, y al que remito enfáticamente, que “el caso argentino es complejo”. Por eso comenzamos con analizar el “medio vaso lleno”. ¿Quién puede oponerse al aumento de la jubilación mínima? Sinceramente, quien lo haga carece de sentido común y de sensibilidad social. Estamos hablando de una jubilación mínima que hoy alcanza la suma de $895, y que se elevaría al 82% del Salario Mínimo, Vital y Móvil, lo que en pesos significa la suma de $1230. ANSES hoy tiene un superávit financiero más que suficiente para sostener tal incremento, que en términos anuales supondría una derogación de unos 26 mil millones de pesos. Se discute con qué destino se deben aplicar los $150 mil millones de pesos del Fondo de Sustentabilidad, que bien podrían usarse para el fin especifico de ANSES, esto es el pago de jubilaciones y pensiones, en lugar de destinarse a financiar obras de infraestructura. Este mínimo incremento en la jubilación minima que alcanza al 70% de los jubilados, sería un paliativo contra el constante proceso de pérdida del poder adquisitivo, debido al proceso inflacionario que INDEC tanto se esfuerza por disimular.

Esta más que claro que las jubilaciones deben incrementarse, principiando por los sectores de menores ingresos, en pro de la justicia distributiva, aunque en detrimento de la equidad, como se vera mas abajo. ¿Entonces por que el oficialismo se opone? Justamente el oficialismo es el que se opone al proyecto, cuando ha sido el único gobierno –éste y el anterior- , en casi 30 años de democracia, que concretamente exhibe algunos logros para la actualización de los haberes del sector pasivo. Pero ¿en que quedamos? Si el arco opositor que cuando estuvo en gobierno nunca hizo nada al respecto ¿Por qué impulsa ahora el proyecto con vehemencia? No quiero adelantarme a mis conclusiones, por lo tanto seguiremos con la exposición propuesta.

Puntos de vista: el medio vaso vacío.

Por el lado del “medio vaso vacío”, y aquí es donde me voy a extender, se sostiene que el régimen previsional es inviable, tal como esta planteado en la actualidad, y si bien toleraría en un principio la adicional carga que representaría la aprobación del proyecto, no estaría en condiciones de sostener en el tiempo tan tremenda erogación, con el actual mecanismo de financiamiento del sistema.

El sistema previsional, siguiendo a Treber con los datos estadísticos que él aporta en el citado comentario, tiene actualmente casi 6 millones de pasivos, y un total de unos 7 millones de activos, lo que supone una relación entre aportante y beneficiario de 1,35 a 1. Este esquema claramente es insuficiente para ser autofinanciable. Especialistas indican que la relación ideal sería de 4 a 1, para mantener una previsibilidad sostenida en el tiempo, y, si se pretenden haberes mejores a los actuales, debería llevarse esa relación al 7 a 1. Por lo expuesto es que el sistema previsional argentino se sostiene además de los aportes patronales y personales de los trabajadores registrados, con diversos porcentajes de lo que se recauda en concepto de Impuesto a las Ganancias, IVA, impuestos a “las naftas” y con la consabida resignación de las provincias de un 15% de lo que perciben en concepto de Coparticipación.

El problema que se plantea es que el sistema no debe ser pensado para un futuro próximo de 4 o 5 años, sino que debe ser concebido como una política de Estado que debe pensarse y diseñarse en función de los próximos 15, 20 o 30 años. En Francia y España, por ejemplo, en estos tiempos se debaten reformas previsionales pensando en el año 2050. Sarkozy ha declarado días atrás que la reforma que plantea se basa en el crecimiento vegetativo y el consecuente envejecimiento poblacional esperado para las próximas décadas, a los fines de mantener un esquema previsional estable. Rodríguez Zapatero, en tanto, explicó al presentar su proyecto, que el régimen previsional español hoy es superavitario, pero que para 2020 dejara de serlo pasando a ser altamente deficitario a partir de 2040, con el esquema actual, si no se plantea el gradual aumento de la edad jubilatoria desde ahora, para llevarla hasta los 70 años. Es decir que en países responsables y serios la palabra “previsión” cobra la verdadera dimensión y alcance que le otorga el diccionario.
A poco de andar ya hemos advertido dos de los problemas que agobian al sistema previsional argentino. El primero de ellos es la escasa relación activo (aportante)-pasivo (beneficiario). Esto se debe principalmente a la informalidad laboral, que se traduce en aportes que no ingresan al sistema. Se calcula en 4 millones la cifra de trabajadores en negro que existen en la actualidad. Si se reforzasen los controles que se deben realizar y se obtuviese una merma en el trabajo no registrado seguramente mejoraría levemente la relación aportante-beneficiario señalada, aunque con ello no se cubre todo el presupuesto que se requiere para financiar el régimen. Efectivamente, aquí es donde surge el segundo problema que se advierte: el factor demográfico. Nuestro país exhibe tasas de natalidad más cercanas a las de los países avanzados de Europa que a los países subdesarrollados. Esto, en adición a la mayor expectativa de vida que se ha evidenciado con relación a décadas pasadas, determina un crecimiento demográfico bajo, con envejecimiento poblacional, lo que en definitiva se traduce en menos personas en condiciones de trabajar activamente, en relación a un proporcional aumento de la población pasiva. La mayor expectativa de vida que se espera para los próximos años en nuestro país, genera una mayor sobrevida para la clase pasiva, con la consecuente carga para el sistema. Se estima actualmente en 15 años el promedio de sobrevida, desde el momento en que la persona se jubila, para proyectar las erogaciones futuras del sistema. Pero decimos que si la expectativa de vida aumenta, ergo aumentará la sobrevida, determinándose en consecuencia que una persona –según el esquema previsional actual- al final de su vida terminará con similar cantidad de años aportados al sistema como activo, que los años que percibió su jubilación del sistema. Pongamos un ejemplo básico: una mujer se puede jubilar hoy con 30 años de aportes y 60 de edad. Si decimos que el promedio actual de sobrevida es de 15 años, se entiende que esta persona trabajó 30 años y cobró 15 años de jubilaciones. Pero ese es solo el promedio de la sobrevida. Conozco varios casos personas que se han jubilado con 55 años de edad, o menos, bajo leyes anteriores y con 25 años de servicios, que hoy tienen más de 80 años de edad, con lo cual han percibido haberes del sistema por mas años de los que han aportado a él. Como ejemplo concreto puedo citar el de mi propia abuela, quien aportó durante 30 años, y falleció con 88 de edad, es decir que aportó como docente 30 años y percibió jubilación por 33 años, más la pensión de mi abuelo. La sobrevida estadísticamente es mayor en los sectores socioeconomicos medios y altos, que justamente tienen los mayores ingresos, ergo, sus jubilaciones son mas altas. Si dividimos la cuestión por géneros, las mujeres tienen mayor sobrevida, y menor edad jubilatoria. Si se mantiene en el futuro la misma edad jubilatoria, habiéndose incrementado notablemente la sobrevida, veremos en un futuro no muy lejano que la mayoría de los jubilados percibirán su jubilación durante más años de los que efectivamente han aportado. El sistema previsional argentino, con su 82% móvil estuvo diseñado décadas atrás, dadas otras circunstancias económicas, que determinaron una relación aportante-beneficiario excelente, y con diferentes índices demográficos. La expectativa de vida al nacer ha pasado de 67 a 77 años en las últimas décadas. Hoy Argentina, luego de Cuba y de Uruguay, tiene la población más envejecida de Latinoamérica. En efecto, el 10% de la población argentina tiene 65 o más años de edad. En contrapartida, la población económicamente activa, esto es de entre 18 y 64 años de edad, congrega casi el 60% de la población. Por ello es que hoy resulta inviable aquel esquema, lo cual determina que se debe auxiliar con parte de las recaudaciones de los impuestos citados. Un informe de IDESA, plantea la ineludible necesidad de elevar la edad jubilatoria en un año por cada década, para mantener la estabilidad requerida, reitero, según el esquema actual, que supone los auxilios impositivos señalados.

No se aburra el lector, pues aun no hemos agotado los problemas que agobian al sistema. El tercer grave problema es el de la altísima litigiosidad. Según recientes estadísticas de la Cámara Federal de la Seguridad Social en el fuero, en lo que va de 2010, han ingresado casi 10 mil causas por mes, lo que proyectado, supone que sólo en 2010 ingresarán alrededor de 100.000 causas. Si, leyó Ud. bien: Cien Mil causas, a las que deben adicionarse las causas no resueltas aún de años anteriores, cifra estimada en unos 400.000 juicios activos. Con este solo dato estadístico basta para explicarles a los jubilados el porqué de la eterna demora de los famosos juicios de reajuste. La litigiosidad es inherente al sistema, debido que es altamente impredecible, dado la ausencia de una política estatal seria, lo que redunda en una severa inestabilidad institucional, en un escenario de ausencia de seguridad jurídica. La lógica nefasta del sistema previsional argentino impide legislar para el universo de jubilados recogiendo los lineamientos de la jurisprudencia. La ecuación es sencilla: no se puede pagar a los 6 millones de jubilados según Badaro 1 y 2, en consecuencia, pese a que ANSES conoce a la perfección el resultado de las acciones que se inician en su contra, obliga a los jubilados a desgastarse por años en los tribunales. Como no puede pagar a 6 millones de jubilados lo que corresponde según la Corte, prefiere pagar, sin costas en virtud de ley de Solidaridad Previsional, 100 mil juicios por año….

En este lugar es menester encender la alarma: si se aprueba el proyecto, seguramente se generará un nuevo y contundente aluvión de demandas de reajuste, por el otro 30% de jubilados que no recibirá el incremento. Si solo se eleva la mínima, quedan afuera del aumento numerosos jubilados, que han hecho aportes superiores durante su vida como activos. Al achatarse la pirámide de las prestaciones, los que mas aportaron están cada vez mas cerca de la base de la pirámide, con lo cual se vulnera gravemente el derecho consagrado constitucionalmente a la jubilación proporcional, a la igualdad, y un largo etcétera, que se ha convertido en el padrenuestro del fuero de la seguridad social.
La litigiosidad que he referido, que es contemplada como una ecuación nefasta para licuar haberes, es un arma de doble filo: un buen día la Corte dicta un “nuevo Badaro 3” y se le complica la calculadora al ANSES.

Un cuarto problema lo vienen a representar las políticas irresponsables que se han adoptado en materia de seguridad social. Históricamente los fondos de la seguridad social se han manejado a discreción del cacique de turno. Pese a ello, y pese a que todos han señalado los errores del pasado, en el presente estamos como para repetir de curso ya que nada se ha aprendido de las consecuencias de maniobras anteriores. En efecto, tenemos el caso de la cuestionada estatización de las AFJP. Más allá de la cuestión de la confiscación de los fondos, y más allá del uso arbitrario que se ha venido dando de los mismos, ANSES computa el ingreso de los dineros como un triunfo de gestión. En realidad, se discute el destino de los fondos, que debieran invertirse seriamente, pero que se destinan a criticados proyectos que se conceden quid pro quo. En otras palabras: una especie de toma y daca entre gobernantes y gobernados, y por estos últimos refiero a los Gobernadores. A nuestra ciudad, por caso, se ha prometido el Subte, el Ferrourbano, el Tren de Alta Velocidad. Al día de hoy sólo promesas, y sospechas. (Nos estaría faltando un submarino nuclear para que la CAP realice control de alcoholemia en La Cañada y el Túnel del Tiempo a la Luna y los cordobeses no pedimos más nada) En consecuencia, los fondos que debieran garantizar la estabilidad del sistema se comprometen a cuestiones ajenas a la seguridad social, y serían en el tiempo absorbidos por el incremento propuesto, si es que nada de fondo cambia. Más aun, los intereses de dichos fondos van a financiar el nuevo régimen de las Asignaciones Universales, que no discuto desde el punto de vista teleológico.

El affaire AFJP desnuda la impulsividad e improvisación de las medidas que se adoptan, que fueron tendientes a disfrazar un superávit, a conseguir fondos frescos para el quid pro quo, entre otras cuestiones. En el medio quedaron los jubilados, como siempre. Los aportantes al sistema privado de capitalización quedaron atrapados en una etapa de transición, parchada constantemente con infinidad de normas. Atento a que nadie se ha jubilado como aportante puro a la capitalización, con 30 años o más de servicios, nunca sabremos a ciencia cierta si el sistema era tan bueno o tan malo como decían unos u otros, según sus propios datos de consultorías bien pagas.
Otra muestra de la irresponsabilidad financiera es la jubilación sin aportes, más conocida como jubilación de amas de casa. Sin haber aportado al sistema alrededor de dos millones y medio de personas accedieron a la jubilación. Es decir que alrededor de uno de cada tres jubilados lo es a través de este mecanismo. Un problema es que este mecanismo se aplica sin filtros, sin ningún análisis socio-económico del solicitante. Sería al menos más razonable el mecanismo si se hubiera implementado como una ayuda de la seguridad social a gente de bajos recursos o a gente que por informalidad laboral siempre trabajó en changas o en negro. Pero, tal como está reglamentado, permite jubilarse a cualquiera, incluso a las “señoras de” que nunca tuvieron interés ni necesidad de trabajar. (Convengamos, si la ley permite jubilarse, nadie va a decir que no le vienen bien unos pesitos de más….) Lo que generalmente se pasa por alto al analizar la cuestión es la “deuda” contraída por el Estado a favor de los jubilados a través de moratorias. En los próximos años comenzarán a pagarse íntegros los haberes de este tipo luego de la cancelación de la última cuota de la moratoria. A una sobrevida promedio de 15 años, multiplicado por 2 millones de jubilados por moratoria, y a una tasa de interés real del 4% anual, IDESA ha calculado que el compromiso que asumió el Estado con cada una de los jubilados por moratoria es de aproximadamente U$S 27.000, lo cual implica que la “deuda” total contraída con las moratorias asciende a unos U$S 60.000 millones, es decir, una cifra similar a la de las reservas actuales del Estado. Este mecanismo aun vigente, con ciertas modificaciones, ha venido a alterar en pocos años, y de manera notable y en sentido perjudicial la relación aportante/beneficiario que explicamos más arriba. A poco de analizar la situación, tenemos muy a mano un ejemplo de lo que puede suceder cuando se altera rápida, notoria y perjudicialmente dicha ecuación: La Caja de Jubilaciones de la Provincia de Córdoba sufre hoy en día de la llamada Emergencia Previsional, que acaba de ser prorrogada por dos años más. Esta emergencia fue solo posible gracias a los deméritos de varios gobiernos, pero, pese a encontrarse con los números prácticamente en rojo, años atrás se lanzaron las jubilaciones anticipadas, lo que aunado al increíble mecanismo de contrataciones de empleados estatales, se llegó a una profunda alteración de la relación activo/pasivo de que se trata. Hoy los platos rotos lo pagan, como siempre, los jubilados. Peor aun, pese a todos los desmanejos, improlijidades, e improvisaciones, hoy la emergencia está vigente, y recae solo en una pequeña porción de los jubilados provinciales todo el peso de los Recortes Jubilatorios, también conocidos bajo el eufemismo de Títulos de Cancelación Previsional.

La sanción de los Regimenes Jubilatorios Especiales, destinados a magistrados, diplomáticos, docentes, investigadores y universitarios, que sin lugar a discusiones merecen al menos los tres últimos sectores, han venido a crear un doble problema hacia futuro. En primer término, existen numerosas actividades o sectores que merecen o creen merecer un régimen jubilatorio especial, que, como aquellos, otorgan las jubilaciones del famoso 82% móvil. Nadie le puede cortar el derecho ni las aspiraciones a los demás sectores a pelear por lo que creen justo y que seguramente merecen, lo cual, de concretarse en algunos casos contribuirá a mayores erogaciones del sistema, para destinarse a beneficios más altos. El segundo problema que se avizora, siempre mirando hacia un futuro indefinido, es que los regimenes especiales, que otorgan prestaciones más altas hoy por hoy se sostienen a si mismos con aportes más altos, lo cual no significa que en algún momento dejen de ser regimenes auto sustentables. Los aportes adicionales destinados a financiar las prestaciones más elevadas que suponen estos regimenes son mas que suficientes hoy para atender a los beneficiarios de esos regimenes, debido a la elevada relación sectorial, si le podemos llamar de alguna manera, entre aportante-al-régimen-especial y beneficiario-del-régimen-especial. Esta elevada relación es producto de la novedad de los regimenes especiales, que irán cargándose de beneficiarios en el tiempo, siguiendo las pautas del régimen general ya expuestas, con lo cual a futuro muy probablemente los regimenes especiales serán una carga para el sistema general. Si observamos lo que sucede en la Caja de Jubilaciones provincial, veremos que la predicción audaz que acabo de efectuar no debe pasarse por alto: los sectores de bancarios y Epec, que pagan jubilaciones más elevadas que el promedio, pese a los altos aportes personales, pese a que mantienen altas contribuciones patronales, pese a, por ejemplo, aportes extras personales y patronales al Fondo Compensador de Epec, generan la carga del sistema al punto tal que hoy, luego del dec. 1015/10, deben sostener en solitario la emergencia previsional cordobesa.

Para no agotar al lector, solo me he extendido en los temas más visibles de la problemática. También se debe tener presente la informalidad laboral, tanto el trabajo en negro como trabajo en “gris”; las altas tasas de subocupación y desempleo; la elevada evasión impositiva; la elusión de aportes previsionales; y un largo etcétera. No debemos tampoco cerrar los ojos y creer que con el aumento de la jubilación mínima al 82% del SMVyM se efectúa un logro desmesurado. Por el contrario, genera injusticias para los que perciben más que la mínima: la pirámide de las jubilaciones debe recomponerse, a la par que toda la escala debe recuperar la perdida del poder adquisitivo que viene sufriendo en este contexto inflacionario, pese al cual se sigue determinando el haber inicial de las jubilaciones por un promedio a valores históricos de los últimos 10 años de actividad del jubilado.

¿Hay una receta?

El sistema previsional argentino presenta tantas aristas que se genera el “efecto de la manta corta” que se analizará más abajo. Se debe revisar íntegramente la legislación previsional, las estadísticas y proyecciones, e intentar anticipar el futuro escenario socio económico y demográfico.
La única solución para este sistema previsional argentino en constante mutación solo puede darse a través del marco de una política de estado seria, pensada a 30 años, consensuada y ampliamente estudiada y debatida. Sólo con la participación de gobierno, empresas y trabajadores, ONGs, provincias y municipios, se podrá dar un debate que debe ser horizontal, abarcando todo el abanico político, dirigido por especialistas, que previamente hayan tenido a la vista estadísticas fiables de organismos gubernamentales verdaderamente independientes y que no se miren el ombligo de la Capital Federal, sino que chequeen todo el cuerpo nacional. Un organismo estadístico, que se supone federal, pero que no va mas allá de La Matanza ni cruza el Riachuelo es un organismo tuerto y afectado de cataratas, ergo inservible.
Como se ha visto, deberían revisarse las asignaciones impositivas especificas, la distribución de la coparticipación, la legislación laboral y previsional; deberían elevarse las edades jubilatorias, a la par que los aportes patronales para retornar al 33% histórico; deberían efectuarse controles efectivos sobre evasión y elusión impositiva y de recursos de la seguridad social; sincerar y blanquear subsidios y gastos discrecionales y superfluos; gravar la renta financiera; etc. Seguramente no hay una receta precisa, pero ciertamente con modificaciones puntuales y concretas no se logra la estabilidad del sistema, sino que se adicionan nuevas normas que vienen a poner un parche a un sistema que hace agua por todos lados.
El efecto de la manta corta relatado se evidencia con las propias contradicciones de gobierno y oposición. El Gobierno afirma que no existe posibilidad de financiar el aumento, cuando un par de años atrás explicó todo lo contrario al expropiar fondos capitalizados, prometiendo un destino de los fondos aplicados al sistema previsional. Los mismos fondos que ahora no quiere tocar para financiar el aumento. Asimismo se ve preocupado el gobierno por la estabilidad y sustentabilidad del sistema para el futuro. Se nota que no reparó en ello cuando lanzó las moratorias previsionales. Se nota que no repara en ello cuando las mantiene. Peor aun, luego de varios años de moratorias, y dos millones y medio de jubilados más tarde, se “avivan” AFIP y ANSES de cobrar intereses para los que “compran” aportes con ley 24476, para obtener la jubilación de amas de casa.
Desde la oposición, se fogonean proyectos tan antitéticos y contradictorios que evidencian un profundo desconocimiento de todos ellos. Por un lado se impulsa el aumento a los jubilados, pero por el otro se impulsan proyectos tendientes a las rebajas de IVA y ganancias. Estos proyectos plantean necesarias reformas, eso está claro, (sobre todo por las arcaicas escalas de deducción del impuesto a las ganancias que se “comen” cada vez un mayor porcentaje del salario) pero son proyectos que implican teóricamente menores recursos para la seguridad social.
Los Gobernadores, ejerciendo su constitucional “derecho al pataleo”, arman berrinches en la Rosada suplicando por la devolución, total o parcial, de la Coparticipación cedida a la Nación para sostener el Régimen Público de Reparto, en ocasión de la creación del sistema de capitalización, el cual ya no existe, lo que teóricamente elimina la necesidad de mantener la cesión. Pero lo que reclaman los gobernadores, principalmente los de la vereda de enfrente, implica asimismo menores recursos para la seguridad social. Con amenazas de juicios a la Nación, y con cartitas documento, muchos de aquellos han logrado una especie de devolución indirecta de algo de lo que queda retenido por coparticipación, a través del fondeo de ANSES de determinados proyectos, o renegociaciones de deudas preexistentes, con lo cual se confirma aquello de la toma y daca, y de la utilidad de aquellos fondos de las AFJP para el manejo de la billetera y por ende de la agenda política. Billetera mata Gobernador, dicen en el barrio.
Como especulaba más arriba, no existe una receta única. El secreto consiste en cimentar las bases de un nuevo sistema previsional, teniendo en cuenta todos los aspectos señalados. Si tocamos uno u otro aspecto, dejando todo lo demás tal como se encuentra, nada cambiará en el fondo y en el año 2050 estaremos igual o peor que hoy.

Epilogo.

El oficialismo hizo de los incrementos a los jubilados uno de sus caballos de batalla. A eso la oposición lo sabe, y para no ser menos, acorrala en esta hora al Gobierno. Teniendo mayoría casi garantida para la aprobación del proyecto, la oposición patea la pelota al campo del gobierno, que quedará en una terrible encrucijada. Vetar o no vetar, that is the question.
Si el Gobierno veta el proyecto, cometerá un suicidio político, y le “dará letra” a la oposición de cara al 2011, quedando como el malo de la película, borrando de un plumazo todo bueno que había logrado con los aumentos previos a los pasivos y la movilidad a medias de la ley 26417. Cría opositores, y te sacarán los ojos.

Por otra parte, promulgar el proyecto significará ni más ni menos que el triunfo de la oposición en un asunto muy sensible, y forzará al gobierno a desdecirse. Deberá explicar por qué promulga el proyecto que antes no quería aprobar; deberá aclarar por qué afirmaba enfáticamente que era malo para las finanzas del país, y aun a sabiendas de que ello causaría un perjuicio al Estado, ahora no lo veta. Podría salir del paso el Gobierno vetando y decretando un aumento porcentual o a suma fija, que sea menor al propuesto por la oposición, lo que abriría una ventana para todo tipo de opiniones y argumentos, desde todos los rincones.

Para concluir, y de acuerdo a lo expresado, no comparto ni la visión del medio vaso lleno, ni la del medio vaso vacío. Todo el alboroto retórico y mediático en torno a un tema sensible, que afecta a un potencial electorado de 6 millones de personas, se resolverá muy probablemente con algún “acuerdo” por el incremento de las jubilaciones mínimas sea en una suma fija o al 82% del SMVyM. De tal suerte que Gobierno y oposición, retóricamente argumentarán victoria, apelando a las conocidas falacias y lugares comunes. La calculadora se ha utilizado y mucho en esta época de discusión del aumento a las jubilaciones, pero no se han hecho cálculos financieros. Se han hecho cálculos electorales. Se especula con el universo de electores jubilados que el año que viene deberán visitar las urnas, de allí que quien aparezca ante el gran público como “vencedor” en esta lid, seguramente martillará nuestras cabezas con el cuentito del Tío Rico que aumentó las jubilaciones. Por eso yo, como dice la canción, solo veo “vasos vacíos”.

Aníbal Paz
Abogado
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Ver el comentario en: Visiones. El escenario de la opinion y el debate. (Un blog de Comercio y Justicia)

Reflexiones sobre la Argentina del Bicentenario.

2010-05-13T10:13:00.002-03:00

¡Salud Argentina! Queda mucho por caminar y apenas si estamos gateando.

Reflexiones sobre la Argentina del Bicentenario.

Por Aníbal Paz
Publicado el 13-05-2010 en la Seccion Leyes y Comentarios de Comercio y Justicia

Por ser un tema tan abordado y tan de moda en estos días, tratare de evitar lugares comunes, y eludir evocaciones patrioteras, tan de moda en este mayo bicentenario. Sin tapujos y sin prejuicios les mostraré mi intima mirada sobre el país que tuvimos y el que tenemos, así como el país que anhelo tener. Merece aclararse que pese a mi afición por la historia nacional, mi análisis no puede considerarse de rigor científico sino mas bien debe ser tenido como un análisis personal, en el cual confluyen las improntas que he recibido en mi formación profesional, los legados de tantos autores leídos y releídos, y por supuesto el entorno que me rodea, los periódicos que leo, las fuentes en que abrevo, y las experiencias vividas.

Los 200 que pasaron.

¡Oh Argentina!, país contradictorio, país sin grises, país intolerante y lleno de mezquindades. Nuestra patria, forjada por un puñado de hombres con sanas intenciones, que legaron su herencia en poderosos egoístas, que primero partieron el pueblo en dos bandos irreconciliables, que asolaron nuestras pampas de batallas entre hermanos -que hoy no recuerda ni el mas pintado; y que, luego ríos de sangre, encontraron la paz, pero solo cuando el pueblo se partió en clases, para entrar en nuevos ríos de sangre, motivados esta vez por diferencias en la tenencia de tierras, capital y poder, político y económico.

País mezquino como pocos el nuestro, en el cual pocos afortunados solo velaron por sus propias alcancías, para llenarlas a costa de la inmensa argentina pobre, esa argentina que si no se ve, es porque se es ciego o es porque se oculta. Esa argentina que, como duele verla, se la pasa por alto, se la mira sin ver, se la trata de esconder.

País contradictorio, país demagógico y dictatorial, país democrático y oligárquico. El siglo XX vio pasar tantos bandos y partidos, tantos civilizados y tantos bárbaros, que, casi sin excepciones, dejaron tras de sí su estela devastadora. Así nos fue quedando un legado de miseria, corrupción, atraso, vaciamiento y envilecimiento del poder. Nos quedaron los agravios constitucionales, nos quedó la desunión nacional, la debilitación de la justicia, el miedo interior, la indefensión común, y el malestar general.
Las armas, inútiles cuando fueron llamadas al deber patriótico, se ensañaron con miles de inocentes, y con algunos no tanto. La Iglesia, con sus caras, por un lado tan noble, pía, misionera y educadora, omnipresente allí donde hubo ausencia estatal; por el otro lado cómplice silente en no pocas ocasiones de los vicios del poder. Las Universidades, señoras del saber, acreedoras del legado del grito del año 18, que no siempre pudieron mantener, hoy en día se conforman con servir de trampolines para la vida pública, en los distintos ámbitos de poder, habiendo perdido en gran medida todo el prestigio alguna vez alcanzado. La Universidad para todos, tan declamada, solo es para unos pocos, solo para los que viven en las ciudades de su asiento, ya que el interior del interior sigue expulsando a sus educandos, por falta de propuestas educativas y por supuesto, aun teniéndolas, por falta de espacios adecuados donde volcar la ciencia adquirida tras largos años de esfuerzo y estudio. Todos formamos partes de esta nación, y hemos contribuido en mayor o menor medida, por acción u omisión a la configuración defectuosa del Estado que tenemos, que muchas veces parece ser el que merecemos.

¡Tan rica y tan dolorosamente pobre!, esta Argentina es egoísta sin prejuicios, aunque paradójicamente es tan generosa como pocas. Corrupción, burocracia paralizante, concentración de riqueza y de poder, males endémicos si los hay, han impedido el tantas veces declarado desarrollo nacional, tan escasamente logrado. Como se intuye, todos dichos vicios están aun entre nosotros La corrupción que desde aquel 1810 hizo metástasis en nuestra burocracia es un mal tan grande como el fraude electoral, presente desde siempre, desde la época de Roca -parentela y Unicato mediantes- pasando por la década infame del 30 hasta llegar al sospechado 2007. Basta solo recordar algunos hechos muy recientes que avergüenzan a la nación para poner de relieve las diversas miserias humanas, y que tan lejos han llegado muchos de sus portadores.

Tantas veces se creyó europea esta Argentina, y tantas veces se equivocó. Tantas veces se creyó –infundadamente- superior a sus vecinos que hoy resulta patético y contradictorio afirmar que la nuestra patria es receptora y amiga de “lo extranjero”, ya que mientras a “gringos” recibe con flores, cartas de ciudadanía y trabajo, a los demás, a los vecinos, los recibe con palos y gendarmes, y los recluye en ghettos de miseria, y los hace victimas de un oprobioso desprecio, ingratitud y discriminación; a la par que los condena a una subsistencia tal vez peor que en sus países de origen. Esta Argentina cuyo alegado carácter europeo se agota en la soberbia de la Recoleta y el Puerto Madero, se resiste a la vez a jugar el innegable papel de escolta de Brasil, y se niega a asumir su sangre latinoamericana, sabiendo que no pude “blanquear” la discriminación y el empleo cuasi-esclavizante al que somete a nuestros vecinos inmigrantes, que precisamente vinieron aquí huyendo de dichos males.

Y el pueblo. Ese pueblo argentino tan sufrido y vapuleado. Tantas veces fue el pueblo peón en el ajedrez de enredos que supone nuestra convivencia y supervivencia como Estado. Ese mismo pueblo, tantas veces silencioso, sin voz, y pasivo; tantas veces somnoliento y sin memoria, ha despertado más de una vez de su letargo haciendo sonar las campanas de la libertad, y, cuando no ha habido campanas, ha hecho sonar las cacerolas. Ese mismo pueblo ha mostrado y muestra constantemente sus dos caras, por un lado la indiferencia, la desazón, la miseria, la intolerancia y la sumisión; pero tantas veces ha sacado a relucir su esperanza, su poder, su generosidad, su alma latina y latiente, su entereza y dignidad.

Como podrán ver, esta argentina tiene pocos ejemplos que evocar en estas horas del festejo bicentenario, así como poco tuvo que festejar en su primer centenario, cuando la oligarquía presumía servir de granero del mundo, mientras medio país apenas tenia una mazorca con que alimentarse. En estos dos siglos pasados quedan pocas figuras públicas a quien honrar en el recuerdo colectivo. Por el contrario, todos los hechos que el argentino asume con orgullo como propios, y de los que presume ante el mundo, son producto de notables esfuerzos individuales, conseguidos por puro tesón, fuerza, espíritu inclaudicable, talento, e inteligencia, y en muchos casos conseguidos a pesar de la propia Argentina. Estos ejemplos de seres extraordinarios, pese a ser reivindicados como propios por toda la nación no dejan de ser logros individuales, que en poco han beneficiado a la argentina toda, salvo las contadas y efímeras alegrías deportivas, con que se identifican todos sin bandos ni distinciones, (Alegrías que espero sinceramente se repitan en este año).

Argentina 2010.

La Argentina que conozco otorga hoy en día grandes libertades a sus ciudadanos, que pocas veces son bien utilizadas. Esas mismas libertades que por estas épocas que corren pretenden ser cercenadas o controladas desde el vértice del poder, muchas veces son usadas para dañar o perjudicar al otro, en esta Argentina envidiosa. El abuso del derecho, el abuso de libertades y facultades muchas veces generan tanto daño como la ausencia de las mismas libertades, derechos y facultades. La patética relación de amo-que-da-de-comer somete a nuestros gobernadores a la más patética genuflexión y obsecuencia, la cual a su vez les permite sostener el lamentable esquema de votos-por-bolsones o apoyo-por-subsidios.
Los grandes males de nuestra era, sin agotarlos a todos, comienzan con la estupidización detrás de medios con escasos contenidos; la extrema judicialización de la vida institucional y política del país; la carencia de seguridad, seriedad y coherencia jurídica; la mirada esquiva; la intolerancia hacia el otro; la incomprensible necesidad insatisfecha que tenemos de generar un dialogo franco y honesto; la falta de participación en problemas de todos; la ausencia de voces sinceras y puras que eleven su grito en contra de las injusticias; el control sobre quien-opina-que; la maniquea interpretación de la sociedad y de sus actores; el estado de crispación que se pretende instalar, entre tantos otros males que encierran nuestras fronteras. El argentino parece sentirse preso, tras las rejas de su propio hogar, ante la sensación creciente de inseguridad; rehén del piquete ajeno; y enemigo declarado la sana confrontación con la idea opuesta. El argentino permanentemente huye de antiguos fantasmas, que muchas veces ni siquiera lo persiguen; escapa de protagonistas de historias inconclusas, y huye de los vicios ocultos de este país defectuoso.

La Argentina que anhelo.

Ante semejante panorama que he trazado, debo aclararle al lector que por esencia, por personalidad y espíritu soy una persona optimista y positiva, aunque en esta oportunidad -para diferenciarme del resto de las evocaciones de rigor y para llamar a reflexión- he decidido sencillamente mostrar todo lo malo que veo en este bendito país. Quedará el Billiken para quien pretenda una imagen inocente del país en su 200° cumpleaños. Y, en fin, para quien quiera endulzarse la lectura, con frases hechas y lugares comunes, quedarán las evocaciones de los editoriales “políticamente correctos” que se sucederán en estos días patrios.

No debería ser motivo de festejos un bicentenario vacío, sin grandes logros, sin nada nuevo que mostrar, con poco en que creer y con nadie a quien seguir. No deberíamos festejar con cortes de cintas estudiados, ni con ágapes prefabricados, ni con poses para el periódico de mañana.
Yo por mi parte festejaré cuando la Argentina que amo comience a enseriarse, cuando vea en los ojos de la gente ese fuego interior que indica que han visto una inequidad y que pelean por repararla. Yo festejaré cuando dejemos de ver en el otro el problema, y asumamos que el problema somos todos, y de la mano podremos solucionarlo, por el bien del conjunto y sin inmolar a nadie en el camino.
Yo festejaré cuando me devuelvan la confianza depositada en la urna. La sociedad está ávida de nuevos líderes, pero la sociedad ya no es necia ni inocente. La sociedad no busca las caras nuevas solo por la novedad. La sociedad busca un nuevo paradigma. Una nueva relación entre la gente y sus líderes. La novedad estará dada cuando en el horizonte aparezcan nuevos referentes, con nuevos valores, que privilegien honestidad y servicio, por sobre nepotismo y bolsillo. A falta de líderes, me comprometo a dar el paso al frente cuando se me requiera, y a exponer mis ideas como lo hago en esta hora, sin temores ni vergüenzas, porque lo líderes que este país necesita se forjan desde adentro, desde lo íntimo, para saltar al público con una personalidad formada en valores incorruptibles. No es esta una auto-postulación, ni mucho menos, sino tan sólo un llamado a despertar, a saberse líder de uno mismo, y a pretender cambiar para mejor el entorno próximo, ya que el buen liderazgo se requiere hasta para jugar a la pelota. Cuando llegue la hora, en el lugar que me toque en suerte, daré el paso al frente para decir lo que pienso y predicar con el ejemplo, algo que tanto falta en este país egoísta.

Para quien, luego de leer este comentario, haya resultado lesionado en su punto de vista, le ruego que ponga la otra mejilla, ya que sobre el lado oscuro de nuestra patria restan litros de tinta por correr y numerosas paginas por revisar. Porque digo lo que pienso, y porque pienso lo que digo, festejaré el bicentenario al comprobar que todavía quedan medios independientes, que permiten la libre expresión, sin miedo a la Corporación y sin miedo a la Gobernación.

Yo por mi parte, y ya en una visión mas intimista de mi país, anhelo que otros como yo puedan sentirse tan afortunados de formarse en universidades publicas, crecer profesionalmente y trascender en cierta medida; festejo que este país me haya permitido, no sin desencantos, peligros y grandes esfuerzos, convertirme en orgulloso padre de familia, y engrandecerme con el amor de mi mujer, esa gran mujer que me nutre y me sostiene. Anhelo que otros puedan verse en ojos ajenos como yo lo hago y encontrar un espejo sincero, que no siempre devuelve la visión autocomplaciente que uno pretende.
No es tarde aun para mejorar nuestro país. Tenemos cien años por delante antes de la próxima revisión histórica. Tenemos tiempo de sobra para dejar nuestra impronta, para escribir aunque sea una sola línea en la historia. Es un hecho que no veremos tricentenario del 2110, pero podremos participar en aquellos festejos cuando se evoquen los tiempos presentes en los cuales si tenemos injerencia. No es necesario mover montañas para quedar en la historia, se requiere tan solo de voluntad, empatía, dialogo, aptitud de servicio, honestidad, creencias, valores, y sobre todo una actitud diferente. No me refiero a quedar en la historia grande, esa de los libros que más de uno nunca leyó, me refiero a la historia cotidiana, a la historia pequeña de nuestro entorno. Me refiero a esa historia que permitirá en un futuro evocar el tiempo presente y afirmar sin sonrojarse “que lo que hace grande a la Argentina es su gente”, y esa gente, en el futuro, seremos nosotros.

Yo festejaré cuando tan solo alguna de mis palabras sirva de inspiración para que alguien escriba tan sólo una línea en su propia historia. ¡Salud Argentina! Queda mucho por caminar y apenas si estamos “gateando”.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

Jurisprudencia favorable para docente universitario interino

2010-03-12T14:19:00.001-03:00

2010-02-19T09:39:00.002-03:00

LA AUTONOMIA UNIVERSITARIA FRENTE A LA LEY JUBILATORIA 26508.

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia, Seccion Leyes y Comentarios, el 19-02-10.-

La problemática implementación practica de la nueva edad jubilatoria para los docentes universitarios torna necesario una revisión sobre la extensión de las facultades autonómicas de las entidades de educación superior a lo largo y ancho del país. Especial referencia a los estatutos de la UNC, UTN y UBA.

Introducción.

Ya el 26 de agosto del año pasado alertaba yo en estas mismas paginas de la litigiosidad por venir derivada de la aplicación de la ley 26.508 -que establece un nuevo régimen jubilatorio especial para docentes universitarios-, lo cual, a modo de profecía, se viene cumpliendo desde fines de 2009, una vez reglamentada aquella, mediante la Res. 33/09 de la Secretaría de la Seguridad Social.

En efecto, ya en todo el país los gremios docentes universitarios, vienen “afilando” sus armas en espera de la batalla judicial que se espera. La nueva ley jubilatoria especial para docentes universitarios, si bien supone grandes avances en relación con el régimen general del SIPA 24241 vigente hasta hace poco para los docentes universitarios, ha dejado numerosos aspectos sin reglamentar y otros tantos con reglamentación ambigua e insuficiente, con lo cual, a la hora de su aplicación practica observamos visiones e interpretaciones encontradas, de allí que la Justicia sea llamada a dirimir no pocos asuntos.

En concreto, en las líneas que siguen abordaremos tan solo uno de los temas que se vislumbran como conflictivos: la posibilidad de optar por permanecer en actividad mas allá de los 65 años de edad por la sola voluntad de los docentes universitarios, hasta los 70 años de edad, conforme prescribe el art. 1 inc. a) ap 2 in fine, de la ley 26.508, que dice: “ante la intimación del empleador, cualquiera fuere, los docentes universitarios podrán optar por permanecer en la actividad laboral durante cinco (5) años más después de los sesenta y cinco (65) años”.

Edad Jubilatoria vs. Autonomía universitaria.

El conflicto se centra en la posibilidad –a opción del docente- de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, ampliándose de esta manera lo dispuesto por el Art. 19 de la ley 24241, que establecía la edad jubilatoria en 60 años para las mujeres, con opción a 65, la cual es la edad jubilatoria para los hombres.

Según la visión universitaria, al menos la planteada por la UBA, en una acción tendiente a la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 1 inc. a) ap 2 in fine de la ley 26.508, es que el cese laboral a los 65 años no está vinculado con la jubilación sino con una decisión autónoma de tener profesores regulares con menos de esa edad. Además, sostienen que los profesores universitarios en la UBA no tienen estabilidad laboral hasta la edad jubilatoria sino periodicidad en el cargo vinculado a un régimen de concursos.
En líneas generales, las entidades universitarias pretenden no acatar la ley vigente, por entender que ella se opone a la autonomía universitaria consagrada en el Art. 75 inc. 19 de la Constitución Nacional (CN).
Pero lo cierto es que la ley previsional, que establece las edades jubilatorias se encuentra fuera del alcance de las autonomías universitarias, ello por ser facultad privativa del Congreso de la Nación el dictado de las normas generales sobre seguridad social (Art. 75 inc. 12 CN) con lo cual pretender extender la autonomía a cuestiones previsionales, como es la fijación de la edad jubilatoria, es un absurdo, a la par que a poco de analizar la situación nos damos con que las universidades no manejan la caja previsional, excepción hecha de las cajas complementarias. Por otra parte la ley es clara al poner en cabeza del docente la opción de continuar hasta los 70 años de edad. Este derecho a optar por la continuidad, no se diferencia jurídicamente del derecho de opción que tenían las docentes universitarias al amparo de la ley 24241, cuando por su sola voluntad podían continuar hasta los 65 años de edad, siendo que la norma establecía como edad jubilatoria de edad de 60. El derecho a optar, en si mismo, no cabe dudas que es un derecho personalísimo en cabeza del docente, contra el cual la universidad nada puede argumentar.

Ahora bien, la cuestión se complica cuando atendemos a la facultad autonómica de las entidades universitarias de designar sus propios docentes, y allí es donde esta potestad autonómica se confunde con la opción de permanencia del docente, y de esa confluencia normativa es que surgen las divergencias.

Para desmenuzar el asunto sub lite es menester principiar por delimitar el concepto de autonomía universitaria que ha brindado nuestra Corte Suprema (CSJN) a lo largo del tiempo: “A diferencia de las provincias, que en nuestra estructura constitucional son las únicas entidades autónomas porque se dictan sus propias normas …, las universidades nacionales sólo están dotadas de autarquía administrativa, económica y financiera, para adoptar y ejecutar por sí mismas las decisiones que hacen al cumplimiento de sus fines, de conformidad con las normas que les son impuestas …. La expresión "autonomía universitaria" debe ser interpretada más allá de su sentido técnico, como expresión que trasciende el marco meramente jurídico para manifestar una aspiración o ideal de independencia: la plasmada no sólo en la alta apreciación que nuestra comunidad tiene por las entidades a las que confía la promoción, difusión y preservación de la cultura superior, sino además la creencia ampliamente compartida de que es bueno y deseable que en el cumplimiento de las delicadas tareas a su cargo y en el manejo de sus propios asuntos, las universidades gocen de la mayor libertad de acción compatible con el régimen constitucional al que deben por cierto, pleno acatamiento. (CSJN. 1993. Jurío, Mirta Luisa c/ UNLP. s/ daños y perjuicios.)” En rigor de verdad podríamos llenar numerosas páginas con conceptos jurisprudenciales relativos a la autonomía universitaria, pero nos contentamos con reafirmar que, pacíficamente, la autonomía universitaria se extiende a la potestad que tienen las universidades de darse sus propios reglamentos, de designar a sus docentes, sobre los cuales ejercen facultades disciplinarias, de manejar su propio presupuesto y en líneas generales las decisiones de los órganos universitarios sólo se encuentran sometidas al control de legalidad por otros órganos del estado, quedando vedado a los jueces el control de la oportunidad, conveniencia y merito de las decisiones a las que arriban, salvo excepcionales casos de arbitrariedad o discriminación. El vasto campo autonómico entonces debe estar sujeto a las leyes del Estado, dentro de las cuales encontramos claramente la ley 26508 en cuestión, por no tratarse de una materia delegada al ambito universitario. Por otra parte las normas internas y reglamentarias de las universidades, entre ellos sus estatutos, deben adecuarse a la pirámide normativa, de lo contrario carecerán de validez.

En concreto, el problema se centra con los docentes universitarios que al llegar a la edad de 65 años pretendan ejercer la opción de permanencia hasta los 70 años de edad. Al ejercer tal derecho, no será igual la situación de un docente concursado o regular, que el de un docente interino. Los diversos estatutos universitarios prevén numerosas figuras jurídicas, que en lo sustancial no difieren, por estar todos debidamente sujetos a las disposiciones constitucionales y a las de la ley 24521 de Educación Superior, en tal sentido, podríamos generalizar que el elenco de docentes universitarios del país se encuentra integrado por docentes concursados o regulares, con la estabilidad propia del régimen de acceso a los cargos docentes por concurso, a los que podría agregarse la estabilidad que otorgan los nuevos sistemas de control de gestión docente o de evaluación docente, una vez finalizado el plazo del concurso. Por otro lado, se encuentra la gran mayoría de los docentes universitarios del país, bajo condiciones de precarización laboral, esto es, contratados, becados, interinos, etc.

Los cargos interinos y la precarización laboral.

Los docentes universitarios que a la edad de 65 años pretendan ejercer la opción de permanecer por cinco años mas en actividad, revistando cargos con concurso vencido y/o interinos se encuentran en una situación precaria, ya que las designaciones interinas son en principio anuales, transitorias, discrecionales y no generan derecho a su renovación. Debemos hacer la salvedad de aquellas universidades que tengan implementado un sistema de evaluación docente o control de gestión que protegería en estos casos a los docentes con concurso vencido. En nuestra provincia tienen implementando este mecanismo, en diversas etapas de implementación, la UNC, la UTN y la UNRC, por citar algunos casos, y sobre los que reservo comentarios para otra oportunidad, ya que en la practica estos sistemas dejan todavía mucho que desear.

Es una práctica masivamente difundida en los claustros universitarios de todo el país la de mantener un elevado porcentaje de cargos sin concursar, sometiéndose en consecuencia a los docentes universitarios a una extrema precariedad laboral, que se acentúa conforme pasan los años. No es inusual que un docente universitario lleve décadas en un cargo sin que jamás se haya concursado el mismo. Sobre este particular ya nos hemos extendido lo suficiente en dos columnas tituladas “Los docentes universitarios interinos si tienen derechos, parte I y parte II,” publicados los días 15 de abril y 20 de mayo de 2009, por lo cual a ellos me remito, si es que el lector busca profundizar en el tema. Por tal motivo, deberé omitir parte sustancial de mis razonamientos, en función del espacio disponible, no sin antes recordar algunos conceptos breves, a los fines de la cabal comprensión de lo que expreso [Todos los comentarios citados se encuentran disponibles en el sitio web que se indica al pie].

El interinato es una figura precaria, que implica transitoriedad, por ello no puede predicarse que un cargo sea sostenido interinamente sine die. La práctica de las universidades nacionales de mantener indefinidamente los cargos en calidad de interina –por los motivos que fuesen- coloca a los docentes en precariedad laboral absoluta, ante la ausencia de protección normativa, habida cuenta de la evidente anomia para estos casos. Esta claro que el docente interino debe acceder en algún momento por concurso al cargo que ostenta, y que también puede ser válidamente desplazado del cargo interino a través de un concurso o selección interna. El problema se plantea cuando el docente lleva numerosos años en carácter interino, en uno o más cargos, y de un día para el otro no se le renueva la designación interina para el ciclo lectivo subsiguiente, sin haberse llevado a cabo un procedimiento de concurso o de selección interna de aspirantes a cubrir el cargo. En estos extremos, harto conocidos, es cuando el docente se encuentra a merced del arbitrio de las autoridades universitarias, lo cual desde ya es reprochable, porque se encuentra en juego nada menos que la fuente laboral del docente, y con ella su dignidad. Ambos conceptos pertenecen al elenco de los derechos humanos, ergo, son susceptibles de tutela preferencial, ante la colisión normativa con otros derechos.

Por ello, desde este lugar nos manifestamos en contra de las cesantías “ad nutum”, como me gusta llamarlas, por el sólo vencimiento del plazo de la designación, sin llamados a concursos ni selecciones internas, por el mero arbitrio de las autoridades universitarias, quienes sistemáticamente desconocen las normas vigentes, y en algunos casos hasta su propio estatuto. En efecto, la Ley de Educación Superior (LES) 24.521 establece en su Art. 51 que “…Con carácter excepcional, las universidades… Podrán igualmente prever la designación temporaria de docentes interinos, cuando ello sea imprescindible y mientras se sustancia el correspondiente concurso. En su Art. 78 establece que en un plazo de tres años desde la promulgación de la LES las universidades deberán adecuar su planta docente a las pautas establecidas en el Art. 51: al día de hoy, a 15 años de la promulgación de la LES, no se ha alcanzado el tan mentado 70% de docentes concursados en ninguna universidad del país, siendo que en el mejor de los casos se llega al 45%.

En el caso de nuestra UNC, cuyo estatuto establece una pauta temporal máxima para la duración de los interinatos. Así el Art. 59 de su estatuto establece: “Los Consejos Directivos podrán designar docentes interinos por tiempo limitado no mayor a dos años, y únicamente para resolver situaciones de emergencia”. Otras universidades, como la UTN no tienen previsiones al respecto, aunque dejan sentado que el interinato es una figura de emergencia y transitoria. En efecto, el Art. 14 del Estatuto UTN establece: “Las Cátedras y los cargos se proveerán por concurso,” mientras el Art. 29 aclara que “solo a falta de profesor ordinario [concursados] el Decano encargará el dictado de la cátedra interinamente a un profesor ordinario o contratado de asignatura análoga o afín”. Por el contrario, debe destacarse que existen otras universidades que previendo la situación anómala detallada han realizado algunas previsiones estatutarias que protegen al docente interino. Nótese como por ejemplo el estatuto de la UBA en su Art. 45 avanza en el sentido de dotar de cierta protección a los docentes universitarios una vez fenecido el plazo de su designación, sea por concurso, sea interina: “A los profesores titulares, asociados y adjuntos que no sean nuevamente designados se les indemnizará de la forma que reglamente el Consejo Superior”. Cabe aclararse que en la UBA esta disposición estatutaria no se cumple acabadamente, por motivos que no puedo abordar en esta oportunidad, brevitatis causae.
Al no existir ninguna previsión que proteja a los docentes frente a las cesantías ad nutum, salvedad hecha de la UBA, estos se encuentran absolutamente desamparados y “a la buena de Dios”, dependiendo de congraciarse con sus autoridades para ser propuestos nuevamente, para cada designación anual. No debe perderse de vista lo dispuesto por la CN en su Art. 28: ningún derecho es absoluto –ni siquiera la autonomía universitaria- y los derechos enumerados no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. En este comentario se discute casualmente eso: la alteración de los derechos elementales de TODO trabajador, en razón de que la universidades haciendo abuso de sus derechos (art. 1071 CC 2º Párrafo) colocan a numerosos docentes en una situación de extrema precariedad, alterando notoria y manifiestamente los derechos que deberían ampararlos.
En buen castellano entonces el conflicto normativo se centra en que mientras el docente pretende continuar en actividad hasta los 70 años de edad, como lo prescribe la ley 26508, ley que excede las facultades autonómicas de las universidades, éstas ultimas pretenden desconocer esa norma invocando sus potestades de absoluta autonomía para designar a su planta docente, con pretensiones de inmutabilidad e impermeabilidad para sus estatutos y normas internas.

Quien puede optar por la permanencia y quien no.

Entendemos que un docente regular- concursado- no puede ser intimado a jubilarse antes de los 70 años de edad, aun con concurso “vencido” si es que en su universidad se encuentra vigente algún tipo de sistema del tipo “carrera académica” (control de gestión o evaluación). Tampoco podrán ser intimados los docentes que revistiendo cualquier tipo de condición docente, se encuentren en ejercicio de mandato de cargos electivos, ya por cargos como autoridad universitaria, ya por cargos sindicales. Sobre estos últimos, entiendo que la tutela sindical se extiende no solo a aquellos casos en que las asociaciones gremiales tienen personería gremial (CONADU, CONADUH, FEDUN, FAGDUT, etc.), sino que también se extienden a las asociaciones sindicales con simple inscripción (ADIUC, ADEFYN, ADIUM, ADIUVIM, etc.), y esto ultimo atento a la reciente jurisprudencia de la CSJN relativa a la libertad sindical (y en contra del monopolio gremial), plasmada en el fallo “ATE”, entre otros. En todos estos casos, queda, a opinión del infrascripto, a libre arbitrio del docente ejercer la opción de continuar en actividad hasta los 70 años de edad.

Por otro lado, los docentes interinos “puros”, cuyos cargos nunca fueron concursados, o bien los docentes con concurso vencido en universidades sin sistemas de evaluación de gestión docente, en virtud de normativa internacional aplicable, y por los derechos de todo trabajador a la estabilidad en sus cargos, cuando la propia universidad es la que ha violado las previsiones de los Arts. 51 y 78 de la LES, y aun sus propios estatutos, como el citado Art. 59 del estatuto UNC – es decir interinatos o contratos renovados anualmente durante años- deben prevalecer por sobre la autonomía universitaria los derechos humanos, es decir, el derecho del trabajador a la estabilidad.

Solo quedarían, en opinión de quien firma, al margen de la posibilidad de optar por la continuidad los docentes que ejercen cargos interinos o contratados de escasa antigüedad, toda vez que la figura del interinato no se habría desvirtuado aun, conservando las características propias y la naturaleza jurídica de una figura transitoria. Claro está que en estos casos podrán optar por la continuidad si es que sus universidades se proponen re designarlos anualmente hasta llegar a los 70 años. Pero en rigor de verdad, siendo que esta columna versa sobre el aspecto jubilatorio, estos casos serán los mas difíciles de encontrar, debido a que los docentes que pretendan ejercer la opción de permanencia son quienes mas antigüedad tienen dentro de sus respectivos claustros.

Particularidades de los estatutos universitarios: la UTN, la UNC y la UBA

El nuevo estatuto de la UNC remite a las normas previsionales vigentes (Art. 101: Los docentes universitarios obtendrán la jubilación al alcanzar los requisitos que imponga la legislación nacional vigente en la materia.), y en lo demás ya hemos elaborado suficiente en anteriores comentarios y en los párrafos precedentes, con lo cual dejo hasta una próxima oportunidad un análisis mas profundo de las implicancias de la nueva ley jubilatoria. Solo me gustaría aclarar que se presentarán algunas cuestiones adicionales a las ya expresadas, como por ejemplo la posibilidad de presentarse a cubrir cargos docentes por concursos con 65 años de edad cumplidos, o más, así como la posibilidad que tendrán los docentes de presentarse a cargos electivos –universitarios o sindicales, mas allá de los 65 años de edad.

En el caso del nuevo estatuto de la UTN, este contiene en el Art. 147 una mejora con respecto a las condiciones jubilatorias vigentes, motivo por el cual desde el sector gremial se interpreta que el docente por su sola voluntad puede permanecer hasta los 73 años de edad en actividad. En efecto, la norma estatutaria citada reza: “Los docentes que hayan cumplido las condiciones requeridas para la jubilación ordinaria podrán continuar en la docencia activa, por propia determinación y por un periodo no superior a tres (3) años”. Si la UTN pretende que su planta docente no supere la edad de 70 años debería avanzar con una modificación estatutaria, de lo contrario, no podrá oponerse a la continuidad hasta los 73 años de edad.

En el caso de la UBA, ya he adelantado que ésta ha abierto el camino judicial, y con ello ha provocado la reacción gremial que públicamente recomienda amparos individuales a los docentes. La UBA pretende mantener incólume el Art. 51 de su estatuto, que en lo sustancial dice: “Todo profesor regular cesa en las funciones para las que ha sido designado el 1º de marzo del año siguiente a aquél en el que cumple sesenta y cinco [65] años de edad. En tal circunstancia el profesor regular puede ser designado profesor consulto (en la categoría respectiva) o profesor emérito. En caso de que el profesor regular no sea designado profesor consulto ni profesor emérito y no esté en condiciones de acogerse a los beneficios de la jubilación, es indemnizado de la manera que reglamente el Consejo Superior…”. Esta norma estatutaria se encuentra reglamentada por la Res. CS 1377/98, que dispone la “baja” de todo docente al alcanzar la referida edad. Por lo ya expresado supra, este estatuto, y la consecuente reglamentación, ha perdido eficacia, debido a la nueva edad jubilatoria de que se trata. La UBA pretende poner sus propias normas por sobre la legislación nacional y el orden constitucional, y con ello afectará derechos claramente conquistados por los docentes universitarios.

Conclusiones

Todas las universidades mantienen activos a numerosos docentes que habiendo superado la barrera de los 65 años de edad, siguen en actividad merced a distintos mecanismos, y aun permanecen activos aun luego de haber obtenido la jubilación (eméritos, contratados, designaciones extraordinarias, etc.) ello porque son absolutamente imprescindibles para traspasar las experiencias a las nuevas generaciones. Esta nueva ley pone en manos del docente, lo que antes rea resorte exclusivo de las universidades: deja a opción del docente la permanencia, con lo cual es de esperarse que muchos accedan a esta opción. Claramente esto acarreará un paulatino envejecimiento de la población activa universitaria, al menos en este periodo de transición, con lo cual se agravará la carga presupuestaria de las universidades al tener que desembolsar mayores salarios con máxima antigüedad, y es precisamente por ello que ha generado la resistencia de las entidades universitarias a permitir la opción de permanencia. Otro ingrediente en contra de la permanencia tiene que ver con cuestiones de política universitaria. Sin profundizar en este aspecto, es sabido que los docentes interinos son en muchos casos votantes sin posibilidad de ser elegidos como autoridad universitaria, motivo por el cual no pocos “operadores” se frotan las manos ante la perspectiva de permanencia/retiro de los docentes, según la óptica y el interés coyuntural del “operador”.
La otra cara de la moneda marca una tendencia inevitable en el sistema previsional mundial: la elevación de la edad jubilatoria. Aprovechando las particularidades que presenta la docencia universitaria, ANSES ha instalado en el país una nueva edad jubilatoria, que paulatinamente y con seguridad se irá tornando obligatoria, en lugar de optativa, y se irá generalizando por sectores. Esta tendencia, como he referido, es inevitable para sostener cualquier régimen previsional, por cuanto al envejecer la población activa, se altera, en beneficio del sistema, la relación aportante/beneficiario, a la par que se reducen los efectos negativos que para el sistema acarrea la mayor expectativa de vida humana actual.

Con lo expuesto en estas líneas no se agota ni por asomo la problemática que surgirá en el corto plazo por la aplicación de la nueva ley jubilatoria para docentes universitarios. Teniendo a la vista numerosos estatutos universitarios del país, puedo advertir muchos puntos conflictivos, que por razones de espacio no puedo ni siquiera mencionar.

Bastará para concluir con afirmar que las universidades deberán revisar sus estatutos y resoluciones, previo a ejercer pretensiones de autonomía, so pena de cercenar derechos humanos en cabeza de la planta docente universitaria de todo el país.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

2010-02-13T18:27:00.003-03:00

LA LEY 26508 Y LA NUEVA JUBILACION ESPECIAL PARA DOCENTES UNIVERSITARIOS

Por Aníbal Paz - www.estudioanibalpaz.com.ar
Fuente: www.jubilacion-docente.com.ar
Véase también www.derechosdeldocente.com.ar

LEGISLACION APLICABLE: Ley 26.508 - Res. S.S.S. 33/09. Supletoriamente rigen las leyes 24.241 y 24.463, sus complementarias y modificatorias.
Resultan asimismo de especial interés las leyes: 22.929, 26.417 y el dec. 160/05.
AMBITO DE APLICACIÓN: Esta ley se aplica al personal docente de las universidades públicas nacionales, no comprendido en el régimen de investigadores, científicos y tecnológicos (ley 22929 y modifs. Dec. 160/05). Los docentes universitarios con dedicación exclusiva, que realicen tareas de investigación pueden acogerse al régimen especial para los investigadores (ver aparte)

REQUISITOS:

A) EDAD REQUERIDA: 60 (sesenta) años de edad las mujeres
65 (sesenta y cinco) años de edad los varones.
B) SERVICIOS REQUERIDOS: Tener 25 (veinticinco) años de servicios universitarios docentes de los cuales 10 (diez) como mínimo deben ser al frente de alumnos, sean de manera continua o discontinua. Reglamentación: cuando no puedan acreditarse periodos completos, se los tendrá por servicios comunes y se computarán de acuerdo a la ley 24241.
C) OPCION DE PERMANENCIA: ante la intimación del empleador, los docentes universitarios podrán optar, por su sola voluntad, por permanecer en la actividad laboral HASTA LOS SETENTA (70) AÑOS DE EDAD, tanto las mujeres como los hombres.

D) APORTE PREVISIONAL PERSONAL DIFERENCIADO: desde la entrada en vigencia de esta ley, los docentes deben aportar un 2% adicional, sobre las contribuciones personales a la seguridad social, llegando en consecuencia al 13% el aporte personal de los docentes universitarios.
Observaciones: esta opción trae aparejado una gran complejidad, puesto que en muchos casos se opone a los distintos estatutos universitarios, y adicionalmente porque las diversas universidades pretenden extender su mentada autonomía a ámbitos que no les corresponden (por ejemplo pretenden extender su autonomía hacia el ámbito previsional, ya que las universidades no manejan las cajas previsionales, excepción hecha de las cajas complementarias). Paralelamente se vislumbra un horizonte complejo por cuanto la precariedad laboral de miles de docentes interinos se ve en peligro. En todos los casos existen vías para la protección de los derechos del docente, frente a las pretendidas atribuciones autonómicas universitarias. Consúltenos al respecto, la problemática sobre este particular es muy compleja y presenta una casuística amplia. Reglamentación: si la opción la ejerce un docente que realiza tareas de investigación y acredita los requisitos del dec. 160/05, su haber será del 85%, aunque sólo recibirá la movilidad general.
Observaciones: Paradójicamente para recibir la movilidad especial los jubilados por el régimen del dec. 160 referido deben acudir ineludiblemente a la justicia, la cual ya ha expresado la validez de la movilidad propia, es decir atada a la evolución salarial de los activos.

COMPUTO DEL HABER INICIAL: 82% del cargo o sumatoria de cargos, y dedicaciones de acuerdo a lo establecido por el Decreto 1470/98 (50 horas), desempeñados al cese durante un período mínimo de 60 (sesenta) meses continuos o discontinuos de su carrera docente universitaria.
Reglamentación: se aplicarán sobre el haber jubilatorio las deducciones señaladas más abajo.

Observaciones: aquellos docentes que si bien se han excedido en las horas cátedras permitidas tendrían derecho a que ANSES les compute el 82% sobre el total de horas que tenían a cargo ya que:
> Se han efectuado los aportes personales y patronales por todas las horas, aun por las horas que exceden las permitidas.
> Se trataría de servicios efectivamente prestados y en muchos casos –depende de cada institución universitaria- avalados por las propias universidades (evaluaciones anuales o de gestión docente, selecciones internas, concursos, planes de trabajo, etc.)
> El computo de la totalidad de las horas, resulta en un todo de acuerdo con los principios previsionales de proporcionalidad, sustitutividad y por ello mantienen el carácter de alimentario.
> Adicionalmente, ya lo tiene dicho la jurisprudencia, los pagos del tipo no remunerativo que tienen permanencia, deben ser incluidos en el cómputo del haber inicial. Esto es de fundamental apreciación ya que numerosos docentes del país han recibido y o reciben en la actualidad pagos parciales de tal índole (en negro)

OTRAS PRESTACIONES:
A) PRESTACION POR SIMULTANEIDAD
 SIMULTANEIDAD ENTRE SERVICIOS COMUNES Y ESPECIALES
LA PRESTACION POR SIMULTANEIDAD se abonará en aquellos casos en que el docente no supere una dedicación máxima de 20 horas SEMANALES. Correspondiendo en estos casos adicionar el 2.7333 % del 82% del mejor cargo desempeñado durante 60 (sesenta) meses en toda la carrera de servicios universitarios, por cada año de servicios simultáneos docentes., hasta el máximo del porcentual señalado. La prestación por simultaneidad no corresponderá cuando los servicios fueran simultáneos con otros desempeñados en regímenes especiales.
 SIMULTANEIDAD ENTRE DIFERENTES SERVICIOS ESPECIALES.
La prestación por simultaneidad cuando los servicios docentes universitarios fueren simultáneos con tareas encuadradas en otros regímenes especiales, por caso los del Dec. 137/05 y/o los del dec. 160/05, se liquidará conforme los requisitos y pautas de cada régimen. Al haber integrado se le aplicará la escala de deducción que se menciona mas abajo.

B) PENSION. Los derechohabientes establecidos en la ley previsional general tendrán derecho a la pensión conforme lo establecido en esta ley cuando el deceso se produjera mientras el docente se encuentra en ejercicio de la actividad docente, cualquiera fuere su antigüedad o falleciera habiendo obtenido la jubilación ordinaria o por invalidez conforme la presente ley.
Tienen derecho a pensión: a) La viuda y el viudo. c) La conviviente y el conviviente. d) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad. f) los hijos discapacitados. Observaciones: para los convivientes es necesario un concubinato mayor a cinco años, o mayor a dos años si es que han tenido hijos. Como conviviente también tienen idénticos derechos a pensión las parejas homosexuales.
Monto de la pensión: Para la determinación del haber de las pensiones por fallecimiento del beneficiario los porcentajes se aplicarán sobre el importe de la prestación que se encontraba percibiendo el causante (es decir el fallecido). a) El 70% corresponde a la viuda, viudo o conviviente, no existiendo hijos con derecho a pensión; b) El 50% para la viuda, viudo o conviviente, cuando existan hijos con derecho a pensión; c) El veinte por ciento (20%) para cada hijo.
C) JUBILACION POR INVALIDEZ: Los docentes universitarios tendrán derecho a la jubilación por invalidez, cualquiera fuese su edad, cuando se incapaciten física y/o psíquicamente. Deberán reunir los siguientes requisitos: 1. Encontrarse en actividad docente universitaria al momento de sufrir las condiciones que determinan su invalidez. 2. Poseer un índice de discapacidad que supere el sesenta y seis por ciento (66%) de su capacidad psicofísica. 3. no se requieren tiempos mínimos de servicios cumplidos y por ende no se requiere la regularidad de los aportes, como en el régimen jubilatorio general. .El beneficio de jubilación por invalidez se liquidará de idéntico modo y con los mismos porcentajes que el beneficio de jubilación ordinaria.

CLAVES DE LA REGLAMENTACION - PREGUNTAS FRECUENTES:
 Los docentes universitarios que ya se encuentren jubilados -y también los pensionados- que acrediten los requisitos de la ley 26508 podrán convertir sus beneficios de ley general 24241 al previsto por la ley 26508. No se generan retroactivos por periodos anteriores a la vigencia de la ley 26508, aunque si los generarán desde la petición expresa del interesado de convertir su jubilación al amparo de la nueva ley.
 Haber 82% móvil: la movilidad será aplicada dos veces al año (marzo y septiembre) de acuerdo a las variaciones que sufra el índice que a tal efecto llevará la Secretaría de Seguridad Social. El índice se denominará RIPDUN (Remuneración Imponible Promedio de los Docentes Universitarios) y quedará a cargo de su confección y calculo la Secretaria de la Seguridad Social, en base a las informaciones suministradas por las universidades alcanzadas por la normativa en examen. .
Observaciones: a) cuando coexistan servicios pertenecientes a dos regimenes especiales, la movilidad a aplicar será la del régimen especial al cual corresponda el haber de mayor monto. b) Cuando existieran servicios cumplidos en regímenes generales y especiales, se aplicará la movilidad de la ley general a la totalidad del haber inicial.
 El haber jubilatorio será del 82% del cargo o sumatoria de cargos, y dedicaciones de acuerdo a lo establecido por el Decreto 1470/98, desempeñados al cese durante un período mínimo de 60 (sesenta) meses continuos o discontinuos de su carrera docente universitaria. Si no se llega a los 60 meses en el último cargo, se promediarán las remuneraciones percibidas por todos los cargos que hubiese percibido en los últimos 60 meses.

Observaciones: esta formula de promedio, en algunos casos concretos puede resultar perjudicial. Por ello debe tenerse especial cuidado en la certificación de servicios complementaria.
 El haber jubilatorio tendrá un tope: una vez determinado el haber se practicarán las siguientes deducciones, de conformidad con la ley 24463, por remisión hecha de la ley 26508:
- De $3.100 a $5.000: 20% sobre el excedente de $3.100
- De $5.001 a $7.000: $380 más el 35% del excedente de $5.000
- De $7.001 a $9.000: $1.080 más el 50% del excedente de $7.000
- A partir de $9.001: $2.080 más el 70% del excedente de $9.000
Vease al respecto la Res. SSS 06/2009: Art. 9º — Los haberes previsionales mensuales correspondientes a las prestaciones alcanzadas por la escala de deducciones a que refiere el inciso 2 de la Ley Nº 24.463, estarán sujetos a partir del 1º de marzo de 2009, en concordancia con el ajuste del haber máximo que se determine según lo previsto por el artículo 9º de la ley antes mencionada, a la siguiente escala de deducción: Si el haber supera el monto del haber máximo: QUINCE POR CIENTO (15%) sobre el excedente de dicho importe máximo.

Observaciones: legislando de esta manera se manifiesta la vigencia de la alta litigiosidad en materia previsional: Los topes a las jubilaciones pueden declararse inconstitucionales juicio mediante, con importante impacto en los haberes jubilatorios más altos. Nuevamente, esta norma atenta contra los principios constitucionalmente consagrados de proporcionalidad y sustitutividad.

> Autoridades universitarias: Durante los lapsos en que el docente universitario se desempeñe como autoridad (Rector, Vicerrector, Decano o Vicedecano, efectuarán el aporte diferencial del 2% a los fines de la ley 26508, sobre la base de la remuneración de un profesor titular con dedicación exclusiva.
Observaciones: nuevamente advertimos una litigiosidad latente en esta disposicion, ya que con identicos argumentos a los que ya venimos planteando, aparece la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de esta norma, debido a que no se respeta el carácter sustitutivo del haber, ni su proporcionalidad en relación con el salario de actividad, en el caso del salario de las autoridades.

> Se establece la incompatibilidad total entre el desempeño de tareas docentes universitarias y la percepción del haber jubilatorio obtenido por aplicación de la ley 26508. (por aplicación del art. 34 inc. 4 de la ley 24241). En otras palabras, jubilarse por el régimen de esta ley implica la imposibilidad de continuar en actividad, tal como sucedía con la legislación anterior. Observaciones: en efecto, numerosos docentes ya jubilados continúan en actividad, tal como lo permitía la ley 24.241, en muchos casos como eméritos, contratados, becados o sencillamente en negro, aunque parezca mentira, dependiendo de cada una de las instituciones universitarias. Quienes se han jubilado por la ley anterior al no tener la incompatibilidad absoluta que se deriva de la nueva legislación, podrían seguir desempeñando sus tareas en idénticas condiciones (contratados, etc.), hasta el momento en que, solicitada por el docente la conversión al nuevo régimen jubilatorio, ANSES resuelva de manera favorable.

> ANSES deberá dictar las normas complementarias y aclaratorias para la aplicación de la ley 26508.
> No son exigibles -ni para los docentes activos ni para los pasivos- los aportes diferenciales del 2%, por periodos anteriores a la vigencia de la ley 26508.-

TRAMITE JUBILATORIO SEGÚN LEY 26508 Y TRAMITE DE CONVERSION DEL BENEFICIO -YA OTORGADO SEGÚN LEY 24241- AL DE LA LEY 26508

* Junto a la papelería habitual se requerirá el nuevo Formulario ANSES PS6-285 Certificación Complementaria de Servicios y Remuneraciones Ley Nº 26.508 - Régimen Personal Docente Universitario.
* Quienes inician el tramite, ya sea por estar en edad, ya sea por estar anteriormente jubilado, deberán permanecer en actividad hasta tanto ANSES liquide el nuevo beneficio jubilatorio de ley 26.508, momento en el cual se aplica la incompatibilidad absoluta ya citada. Los docentes no deben ser forzados a renunciar o a abandonar sin más sus cargos, por más que reúnan los requisitos de la ley 26508, sino hasta el definitivo otorgamiento por ANSES de la jubilación especial. Los docentes si estarán obligados a presentar sus renuncias condicionadas al otorgamiento efectivo del beneficio.
* Confíe solo en profesionales especializados para sus tramites previsionales. Desaconsejamos seriamente la intervención de gestores informales.

* Los profesionales habilitados deberán exhibir su credencial de acreditación como profesional ante ANSES y/o las Cajas Provinciales no transferidas a la Nación.

LITIGIOSIDAD:

Casuística susceptible de ser llevada a la Justicia por los docentes afectados:

1- Antes de la obtención de la jubilación:
* Derecho de opción de permanecer como activo hasta los 70 años de edad.
* Incompatibilidad de los distintos ESTATUTOS UNIVERSITARIOS con la nueva ley 26508.
* Designaciones interinas o bajo contrato hasta la edad jubilatoria.
* Estabilidad laboral de interinos, contratados, etc.
* Derecho a presentarse a concurso con 65 años cumplidos.
* Derecho a continuar en actividad mientras dura el tramite jubilatorio.
* Derecho a continuar en actividad como jubilado ley 24241, hasta tanto finalice el trámite de conversión del beneficio al amparo de la ley 26508.
* Derecho de las autoridades universitarias electivas a permanecer hasta vencimiento de sus mandatos.
* Derecho de los docentes con tutela sindical a permanecer en actividad mientras duran sus mandatos, más allá de la edad jubilatoria.
* Derechos de los docentes nucleados en entidades sindicales con simple inscripción gremial a permanecer mientras duran sus mandatos, más allá de la edad jubilatoria.
* Derecho de permanecer en los cargos concursados, hasta su vencimiento, aun cuando este opere más allá de la edad jubilatoria.
2- Post jubilación:
* incorporación al haber jubilatorio de los pagos no remunerativos.
*Inconstitucionalidad de los topes jubilatorios.
* Incorporación al haber jubilatorio de los montos percibidos por el docente en exceso de las 50 horas.
* Movilidad según cargo y no según promedio.
Casos particulares
Cada estatuto universitario posee sus particularidades, por tal motivo no podemos reseñar en este espacio la problemática en cuestión.
Cuando se involucran aportes a las Cajas Provinciales No Transferidas a la Nación, cada una con sus propias reglas de juego, nos encontramos con el principio de prestación única, con lo cual la jubilación será una sola, y deberá ser calculada según las reglas de la caja otorgante.
Por lo expresado, quienes se encuentren en una situación particular, deberán asesorarse convenientemente, previo al inicio de sus tramites jubilatorios.

+INFORMACION:

Aníbal Paz
Abogado Mat. Prof.: CAC 1-32556 (Cba) - CPACF T°102 F°454 (BsAs) - CSJN T° 500 F°689
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(+54 ) - (0351) 423-4335

2010-02-07T03:41:00.000-03:00

Ley 24016
REGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DEL PERSONAL DOCENTE.

Artículo 1- La presente ley alcanza exclusivamente al personal docente al que se refiere la Ley 14.473, Estatuto del Docente y su reglamentación, de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario, de establecimientos públicos o privados.

Artículo 2- Las jubilaciones del personal al que se refiere el artículo anterior y las pensiones de sus causahabientes se regirán por las disposiciones de la presente, y en lo no modificado por ésta, por las del régimen general de jubilaciones y pensiones para el personal que preste servicios en relación de dependencia.

Artículo 3- Tendrá derecho a que el haber de la jubilación ordinaria se determine en la forma establecida en el artículo siguiente, el personal que reuniere los requisitos que a continuación se enumeran:
a) tuviera cumplida la edad de sesenta (60) años los varones y cincuenta y siete (57) años las mujeres;
b) acreditare: veinticinco (25) años de servicios de los cuales diez (10) como mínimo, continuos o discontinuos, deben ser al frente de alumnos.
Si dicho personal hubiera estado al frente de alumnos por un período inferior a diez (10) años, tendrá derecho a la jubilación ordinaria si cuenta con treinta (30) años de servicios. Cuando se acrediten servicios de los mencionados por un tiempo inferior al estipulado con un mínimo de diez (10) años, y alternadamente otros de cualquier naturaleza, a los fines del otorgamiento del beneficio se efectuará un prorrateo en función de los límites de antigüedad y edad requeridas para cada clase de servicios.
Los servicios docentes, provinciales, municipales o en la enseñanza privada, debidamente reconocidos, serán acumulados a los fines establecidos en este artículo si el docente acreditara un mínimo de diez (10) años de servicios de los mencionados en el primer párrafo del presente artículo.
Los servicios en escuelas de ubicación muy desfavorable o de educación especial se computarán a razón de cuatro (4) años por cada tres (3) de servicios efectivos.

Artículo 4-El haber mensual de las jubilaciones ordinarias y por invalidez del personal docente será equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) móvil de la remuneración mensual del cargo u horas que tuviera asignado al momento del cese (o bien a la remuneración actualizada del cargo de la mayor jerarquía que hubiera desempeñado por su carrera docente por un lapso no inferior a (24) meses, ya sea como titular, interino o suplente. Si este periodo fuera menor, se promediarían las remuneraciones actualizadas percibidas durante los (3) años calendario más favorables continuos o discontinuos) Entre paréntesis observado según dec. 2601/91).
En caso de supresión o modificación de cargos, el Ministerio de Cultura y Educación determinará el lugar equivalente que el jubilado docente tendría en el escalafón con sueldos actualizados.
(Párrafo observado según dec. 2601/91) En todos los casos, el haber jubilatorio será reajustado de inmediato en la medida que se modifiquen los sueldos del personal en actividad.
El Estado asegurará, con los fondos que concurran al pago, cualquiera fuese su origen, que los jubilados perciban efectivamente el ochenta y dos por ciento (82 %) móvil.

Artículo 5.- (Art. observado según dec. 2601/91) El porcentaje establecido en el articulo anterior no se modificará aunque la edad o la antigüedad acreditada excediera los mínimos fijados en el art. 3º.

Artículo 6- El haber de la jubilación por invalidez del personal mencionado en el artículo 1 que se incapacitare hallándose en funciones en alguno de los ámbitos referidos en dicho artículo, será equivalente al de la jubilación ordinaria determinada de acuerdo con el artículo 4, aunque no reuniere los requisitos establecidos en el artículo 3.

Artículo 7.- (Art. observado según dec. 2601/91) El haber de las jubilaciones y pensiones a otorgar de conformidad con la presente será móvil.

Artículo 8.- El porcentaje de aportes del personal mencionado en el artículo 1, con destino al régimen nacional de jubilaciones y pensiones, será el vigente con carácter general incrementado en dos (2) puntos, aunque el afiliado no reuniere los requisitos indicados en el artículo 3.

Artículo 9.- Por excepción y por el lapso de cinco (5) años, a partir de la promulgación de la presente, los montos móviles de los beneficios que acuerda esta ley, serán del setenta por ciento (70 %).

Artículo 10.- La presente entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 1992.

Artículo 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Decreto 2601/91
Veto parcial de la ley 24016

Art. 1º.- Obsérvase el párrafo primero del art. 4º del proyecto de ley registrado bajo el 24016, en la parte que dice o bien a la remuneración actualizada del cargo de la mayor jerarquía que hubiera desempeñado por su carrera docente por un lapso no inferior a (24) meses, ya sea como titular, interino o suplente. Si este período fuera menor, se promediarán las remuneraciones actualizadas percibidas durante los (3) años calendarios más favorables continuos o discontinuos.

Art. 2º.- Obsérvase en el tercer párrafo del art. 4º del proyecto de ley 24016, la expresión de inmediato.

Art. 3º.- Obsérvanse los arts. 5º y 7º del proyecto de ley 24016.

Art. 4º.- Con las salvedades establecidas en los artículos precedentes, cúmplase, promulgase y téngase por ley de la Nación el proyecto de ley registrado bajo el 24016,

Art. 5º.- Comuníquese, etc.-

Comunicado de prensa: FUNAM vs DAKAR

2009-12-27T22:40:00.002-03:00

FUNAM presentó Acción de Amparo contra el Rally Dakar en Córdoba: que fue admitida por la Justicia Provincial

Solicitó al juzgado que prohíba el desarrollo de la competencia en todo el territorio de la provincia de Córdoba por ilegalidad.

Córdoba (Argentina), 27 de diciembre de 2009.- La Fundación para la defensa del ambiente (FUNAM), una ONG con status consultivo en Naciones Unidas, presentó una Acción de Amparo que luego fue admitida por la Justicia de la Provincia.

FUNAM solicitó al juzgado que prohíba el desarrollo de la competencia en todo el territorio de la provincia de Córdoba, para lo cual proporcionó argumentos contundentes sobre las irregularidades e ilegalidad de la competencia.

El Dr. Aníbal Paz, apoderado de FUNAM, presentó el sábado 26 de diciembre de 2009 la Acción de Amparo en el Juzgado Civil y Comercial de Primera Instancia (30ª Nominación) a cargo del Juez Federico Alejandro Ossola.

El Dr. Raúl Montenegro, presidente de FUNAM y premio Nóbel Alternativo, indicó que el Rally Dakar 2010 "no está autorizado en la provincia pues no se publicó en el boletín Oficial". "Aunque se autorizase de apuro como ocurrió para el Dakar 2009, la medida sería nula pues no se hizo ni la evaluación de impacto ambiental ni la audiencia pública que prevé la Ley Nacional del Ambiente n° 25675. Además ya no queda tiempo ante la inminencia de la competencia".

El Rally Dakar 2010 produce un grave impacto "en franja", difícil de predecir porque los corredores pueden variar sus itinerario.

El Dr. Aníbal Paz indicó además que la Secretaría de Ambiente de la provincia "obstaculizó ilegalmente el acceso a la información ambiental sobre el Rally Dakar 2010" pues la ley 25831 "establece que el acceso a la información ambiental es libre y gratuito, pese a lo cual la Secretaría de Ambiente pretendió cobrar tasas".

La Secretaría de Ambiente del gobierno de Córdoba, la Secretaría de Ambiente de la Nación y la Jefatura de Gabinete del gobierno nacional tienen 24 horas improrrogables para proporcional al Tribunal "toda la información que tuvieran sobre la competencia Rally Dakar 2010, con incidencia en el aspecto ambiental de la prueba, referida al trayecto dentro de la provincia de Córdoba, en particular el recorrido que harán los vehículos".

"Los responsables de las empresas que organizan el Dakar 2010, entre ellos Etienne Lavigne de Amaury Sports y David H. Eli de OTTA S.A. están obligados a cumplir las leyes de Argentina. Esto no es una república de juguete donde las empresas hacen lo que se les antoja con el guiño de funcionarios públicos irresponsables".

Montenegro anticipó que "la improvisación e ilegalidad de la competencia, el inaceptable aporte hecho por la Jefatura de Gabinete a los organizadores, de 6 millones de dólares, y la toma de decisiones sin que la competencia esté autorizada en las distintas provincias adquieren estatura de escándalo". Por esta razón FUNAM, patrocinada por un estudio de abogados penalistas "presentará próximamente una denuncia penal ante la justicia para que se investigue a empresas y responsables de la competencia, argentinos, franceses y de otras nacionalidades".

El Dr. Aníbal Paz indicó que la "irresponsable omisión" de la Secretaría de Ambiente de la provincia de Córdoba queda demostrada por el procedimiento aplicado por el área de Ambiente del gobierno de Mendoza "donde se realizará una Audiencia Pública sobre el Dakar 2010 el 28 de diciembre". En Córdoba, que sigue sufriendo los efectos de la sequía y de las inundaciones "no hubo ni estudio de impacto ambiental ni audiencia pública". Aníbal Paz agregó que Córdoba "no solo está en emergencia ambiental sino también sanitaria. Recientemente salimos de brotes de dengue y gripe H1N1, pero la fuerte afluencia de pilotos y asistentes procedentes de otros países ni siquiera fue tenida en cuenta como factor de riesgo".

El Dr. Raúl Montenegro agregó finalmente que "no debe olvidarse el verdadero trasfondo de la Acción de Amparo, que los 373 autos, camiones, cuadriciclos y motos del Dakar 2010 producirán un daño ambiental enorme que todos terminaremos pagando. Los buscadores de aventura llegan, compiten y se van, los organizadores se enriquecen y Argentina queda como esa lejana republiqueta donde los extranjeros pueden hacer lo que está prohibido en sus países de origen".

Montenegro informó que distintas ONGs de Argentina "están recopilando pruebas de irregularidades administrativas y violaciones a normativa vigente por parte de funcionarios y organizadores del Rally Dakar 2010. Cuando Malí prohibió en África el pasaje del Rally Dakar "quedó claro que la muerte de niños africanos atropellados por los competidores y la naturaleza colonial de esta competencia pudieron más que el poder económico de Amaury Sports", agregó.

Para mayor información contactar a:

Dr. Raúl A. Montenegro, Biólogo

Teléfono fijo: 03543-422236

(desde fuera de Argentina: 54-3543-422236)

Teléfono celular: 0351-155 125 63754

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Abogado Aníbal Paz

Estudio Aníbal Paz y Asociados

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Nayla Azzinnari

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Comunicado de Prensa - FUNAM - DAKAR 2010

2009-12-07T10:29:00.001-03:00

Nuevo comunicado de prensa de FUNAM
Rally Dakar 2010 - ofensiva de FUNAM en Argentina:

Córdoba (Argentina), 6 de diciembre de 2009. La Fundación para la defensa del ambiente (FUNAM), una ONG con status consultivo en Naciones Unidas, inició una nueva e importante ofensiva contra el Dakar 2010 en Argentina. Intimaron por carta documento al Jefe de Gabinete de la Nación y al Secretario de Turismo "para que expliquen el aporte nacional de 6 millones de dólares a las empresas organizadoras, pues se habría decido sin tener antes las autorizaciones para la competencia que deben dar las distintas provincias".

El Dr. Raúl Montenegro, presidente de FUNAM y premio Nóbel Alternativo 2004 anticipó que podrían denunciar penalmente "al Jefe de Gabinete, Aníbal Fernández, y al Secretario de Turismo de la Nación, Enrique Meier". También pedirían que la Justicia Federal "investigue al director de la competencia, el francés Etienne Lavigne".

Volvió a calificar de "inmoral" que el gobierno nacional entregue 6 millones de dólares a los organizadores –Amaury Sports y Organización Dakar S.A.- "en un país donde hay necesidades urgentes y la mortalidad infantil duplica la de Chile y Costa Rica". Además de la presentación penal FUNAM pedirá que la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y la Auditoría General de la Nación (AGN) investigue los procedimientos administrativos y los estados contables. "Las empresas organizadoras son económicamente poderosas, y vienen a hacer negocios redituables a costas de un ambiente desprotegido. Hacerles aportes económicos es una falta de respeto para los argentinos que sufren hambre, falta de techo e injusticia", remarcó Montenegro.

FUNAM indicó que Malí en Africa "prohibió el pasaje del Dakar por su territorio" y que la ciudad de Paris hizo que se sacara su mención en el nombre del Rally "para no verse afectada por la pésima imagen que iba teniendo la competencia en Africa".

"Muchos altos funcionarios y los organizadores del Rally tomaron decisiones como si no existiesen leyes estrictas. Creen equivocadamente que la ley Nacional de Ambiente 25675 está de adorno. Deben saber que las leyes están para ser cumplidas y que el Rally produce un impacto ambiental extremadamente grave", indicó el Dr. Raúl Montenegro. Anticipó que también se pediría a la justicia que investigue "los aportes económicos hechos por los gobiernos de Mendoza y La Pampa a los organizadores".

Montenegro recordó que el Dakar del año pasado "destruyó sitios arqueológicos únicos, como Pelicano 1 en la provincia de Elqui, en Chile, y ambientes muy frágiles en propiedades privadas que luego se lamentaron de haber permitido el pasaje de los vehículos por sus tierras". También relató que previo al Rally Dakar 2009 "hubo amenazas contra propietarios privados para que dejen pasar la competencia por sus tierras" y que la firme posición adoptada por el Consejo Asesor Indígena de Río Negro "impidió que el Dakar atravesara uno de sus territorios". Montenegro anticipó que el Dakar 2010 y su franja de vehículos en movimiento "podrían provocar daños irreparables en ambientes de dunas y zonas arenosas".

Aníbal Paz, abogado patrocinante de FUNAM, indicó que en Córdoba, donde pasaría el Rally Dakar, se podría presentar "una medida autosatisfactiva y eventualmente una un amparo o medida cautelar autónoma. Todo indica que no se habría hecho el estudio ambiental serio que demanda una competencia de alto impacto ambiental como el Rally Dakar Argentina Chile".

Antecedentes macabros.

FUNAM recordó que existe en Africa "una lista de víctimas inocentes del Dakar" y mencionó, como casos emblemáticos, "la muerte de una niña en Mali, atropellada por los pilotos Jacques Houot y Jean Bertrand Moles, y la muerte del niño Boubacar Diallo, de 10 años, atropellado por los pilotos Maris Saukans y Andrea Dambis. En ningún caso se suspendió la competencia, y los ganadores festejaron como si nada hubiese pasado". Este año durante el pasaje del Dakar por la provincia de La Pampa un niño de 8 años fue herido por el derrape de un vehículo.

El Dr. Raúl Montenegro indicó que "los funcionarios ávidos de cobertura mediática y la habilidad de la empresa Amaury Sports son una combinación letal. Ambos han transformado amplias regiones del Tercer Mundo en lugares para que los pilotos jueguen a la aventura con la vida y el ambiente de otras personas y países. Llegan, rompen, ganan mucho dinero y se van".

Para mayor información contactar a:

Dr. Raúl A. Montenegro, Biólogo
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Encargada de prensa de FUNAM
Nayla Azzinnari
Teléfono celular: 011-155 460 9860 (desde fuera de Argentina: 54-9-11-5 460 9860)
Email: nay_azz@hotmail.com

2009-12-03T10:23:00.003-03:00

LA VIABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE LA TUTELA ANTICIPADA EN EL MARCO DE UN JUICIO DE REAJUSTE DE HABERES PREVISIONALES. A propósito de Capa c/ ANSES. Nota a Fallo.

Por Aníbal Paz. Publicado en la sección Doctrina del Semanario Jurídico.
Semanario Jurídico N° 1735. 03 de diciembre de 2009.-

ANALISIS DEL FALLO NESTOR CAPA VS ANSES – TRASCENDENCIA DEL FALLO Y LA POSIBLE APLICACIÓN PRÁCTICA DE SUS POSTULADOS. -
DISTINCION CON LA MEDIDA CAUTELAR AUTOSATISFACTIVA

Introducción.

En fecha reciente se ha conocido un fallo de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social que adquiere particular relevancia, habida cuenta que, de universalizarse el criterio que en aquél se ha impuesto, todos los jubilados podrían verse favorecidos por el otorgamiento de medidas cautelares que a modo de tutela anticipada hagan lugar –al menos parcialmente- a sus reclamos ordenándose la inmediata recomposición del haber, sin la necesidad de esperar los tiempos de la Justicia, que no son los mismos tiempos de los jubilados, quienes –casualmente- no tienen mas tiempo, si se me permite el juego de palabras.
Para la cabal comprensión de la dimensión del fallo sub exegesis es menester retrotraernos un poco en el tiempo y previamente analizar los antecedentes que dan sustento al Fallo Capa, así como detenernos brevemente en una explicación de la evolución de la movilidad jubilatoria en nuestro país.

La Movilidad de las Jubilaciones .

La actualización de las jubilaciones tiene como fundamento el hecho de que los haberes de pasividad deben guardar proporción con los salarios de actividad de cada trabajador, a los fines de que se mantenga en la ancianidad un nivel de vida acorde al que se tenía al estar en actividad. Esto es lo que se llama “el carácter sustitutivo” del haber. El haber jubilatorio es sustitutivo del salario, y como tal, tiene carácter alimentario, ya que debe sustraer al jubilado de las contingencias de la ancianidad, para lo cual debe garantizar la supervivencia, en condiciones dignas, de los pasivos.
Para que el haber jubilatorio garantice la supervivencia digna de los jubilados, éste debe ser actualizado en el tiempo, para no perder poder adquisitivo, en la medida en que las variables económicas en su conjunto van evolucionando. Esto es lo que se denomina Movilidad.
Ahora bien, la debida proporción que debe guardar el haber de pasividad con el salario de actividad, tiene varios fundamentos. En primer lugar, el trabajador efectúa sus aportes al sistema previsional sobre su salario, ergo, cuanto más gana en actividad, mayor será su haber jubilatorio inicial. Dicho en otros términos, a mayor esfuerzo contributivo, mayor será el haber jubilatorio. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, ese haber inicial guardará estrecha proporción con el salario de actividad, lo que determina que - en general, y con numerosos reparos sobre los cuales no efectuaré análisis alguno en aras a la brevedad – el nivel de vida del jubilado se mantendría acorde con la posición que ocupaba en sus años de trabajador. En tercer lugar, de lo dicho surge entonces la necesidad de que al determinarse el haber inicial de un jubilado, éste deberá consistir en un porcentaje de los salarios del trabajador, debiendo cuidarse que el porcentaje no sea confiscatorio.
Pero una vez determinado el haber inicial -con las pautas de proporcionalidad, sustitutividad, no confiscatoriedad- el devenir del tiempo puede tornar en confiscatorio un haber jubilatorio si éste no se mantiene actualizado, de manera tal que guarde la misma proporción con la evolución del último salario del trabajador cuando estaba en actividad.
Por ello es tan relevante el tema de la movilidad de las jubilaciones. Veamos ahora como ha evolucionado la cuestión de la movilidad en nuestro país en los últimos años

Antecedentes .

Según el Art. 14bis de nuestra Constitución Nacional (CN) las jubilaciones y pensiones deben ser móviles.
El régimen establecido por la ley 18.037, preveía que los trabajadores se jubilaban con haber equivalente al 70% -y hasta un 82%- del promedio de las remuneraciones, siendo éste promedio, según las épocas, de los últimos tres a diez años anteriores al cese laboral. El promedio debía calcularse sobre las remuneraciones actualizadas.
Hasta el año 1995 se utilizaba, tanto para las actualizaciones de las remuneraciones, como para otorgar la movilidad de las prestaciones el Índice del Nivel General de las Remuneraciones, índice que se mantuvo en secreto hasta el año 1992. Esto llevó en la práctica a la manipulación financiera y política de los incrementos por movilidad, ya que al no publicarse los índices, los aumentos siempre fueron discrecionales. Esto último motivó una enorme cantidad de juicios por reajustes, ya que las movilidades otorgadas siempre eran inferiores a la inflación y al incremento real del índice ya mencionado. Con el tiempo estas diferencias generaron una gigantesca deuda previsional, la cual fue consolidada a través de la Ley de Convertibilidad, en 1991. Pero esta solución contemplaba la deuda existente por movilidades no otorgadas, pero la cuestión de las actualizaciones de las jubilaciones a futuro no quedó allí saldada, generándose un sinnúmero de alternativas que brevitatis causae no expondré.
Con la sanción de la ley 24.241 se produjo un importante cambio en el método del cálculo del haber inicial de los jubilados, ya que el promedio de remuneraciones de los últimos diez años se aplicaba sin actualizar. Por ello los jubilados no alcanzaban el tan mentado haber jubilatorio del 82% con respecto al último salario en actividad. Dicho mecanismo, con algunos retoques, es el que subsiste hasta estos días. Este método de cálculo del haber inicial resulta a todas luces confiscatorio, de allí la inmensa cantidad de juicios de reajuste que se inician día a día en los cuales se impugna el método de calculo señalado, a los fines de una mejora en el haber inicial del pasivo.

A partir de la sanción de la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional (LSP) allá por 1995, y hasta el año 2008 en que se sancionó la ley 26417, los jubilados tampoco gozaron de jubilaciones móviles, esto es, de la actualización del haber inicial de pasividad con el transcurso del tiempo, para sostener el nivel adquisitivo, la proporcionalidad y la sustitutividad que ya hemos señalado. Con la LSP se cambió el mecanismo para otorgar aumento por movilidad a los jubilados. A partir de su sanción, los incrementos jubilatorios debían ser dispuestos por el Congreso de la Nación, anualmente, al tratar la Ley de Presupuesto Anual (LPA) para cada ejercicio, lo que supuso que la movilidad ya no estaría nunca más atada a la evolución de los salarios. Luego de la crisis de 2001/2002, la salida de la convertibilidad determinó la necesidad de incrementar los haberes jubilatorios, que habían quedado muy relegados. Resulta que en trece años este sistema creado por la LSP nunca se había utilizado, por omisión del Congreso de la Nación de hacer uso de la facultad de incrementar las jubilaciones, hasta el dictado de la Ley 26.198, esto es la LPA 2007, que otorgo un incremento general para todas las jubilaciones del orden del 13% (luego se haría lo mismo con la LPA 2008). Ante la inacción del Congreso, fue el Poder Ejecutivo Nacional, por Decreto, quien empezó a recomponer la situación de los pasivos, hasta la sanción de las citadas LPA 2007 y 2008. El problema que surgió con estos aumentos discrecionales por decreto, fue que solamente se ha preocupado el Ejecutivo en reajustar -siempre por debajo de los índices económicos- los haberes más bajos, lo cual, en la práctica, determino que aquellos jubilados que tenían un haber superior a mil pesos estuvieran prácticamente "congelados" por casi diez años. Eso también alteró profundamente la proporcionalidad de la escala de las prestaciones, yendo en contra del diferente esfuerzo contributivo de esta clase de jubilados, ya que quienes más aportaron durante su vida laboral, se fueron acercando a la prestación mínima, con el consecuente “achatamiento” de la pirámide de las prestaciones. La movilidad que se otorgó por ésta vía –si bien fue necesaria y bien recibida por el universo de los pasivos, habida cuenta de la inaccion legislativa reseñada- es arbitraria y discrecional, ya que no se otorga de acuerdo a un índice determinado –más allá de la credibilidad que cada lector le atribuya a los índices oficiales en los tiempos que corren.
En ese contexto se llega al fallo de la CSJN en la famosa causa BADARO, que será brevemente analizado, toda vez que da sustento al Fallo CAPA que nos convoca.

El caso Badaro

La CSJN había dicho ya en los considerandos del caso que "...el Art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la movilidad de las jubilaciones dejando librada a la prudencia legislativa la determinación del método...". Pero la reglamentación de ese método "...debe ser razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral". No es posible entonces concebir una "...inmovilidad absoluta de los beneficios por un término incierto...". Expresó la CSJN que “… no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitucional en juego, teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, para lo cual debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos, en particular, a los ancianos, norma que descalifica todo accionar que en la práctica lleve a un resultado que afecte tales derechos (doctrina causa "Sánchez" citada)”.

En base a ello se había instruido al PEN y al Congreso para que efectúen las “…correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento…”, sobre la inconstitucionalidad del sistema de movilidades establecido por la LSP, “…sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes”.

Por consiguiente, la CSJN “pasó la pelota” al PEN y al Congreso, a la espera de que establecieran un mecanismo de actualización automática de las jubilaciones, a través de un mecanismo creíble y acorde con la realidad socioeconómica del país, solucionando así el problema de la movilidad de las jubilaciones, cuanto menos a futuro.

La solución que la CSJN esperaba no llegó, si bien, como ya hemos dicho, el Congreso hizo uso por primera vez en más de diez años de la facultad que prevé el Art. 7 inc. 2 de la LSP, otorgando un incremento general de las jubilaciones en un 13%, sólo para el año 2007, cuando ya hemos dicho que este porcentaje no se compadece con la realidad de la evolución de la inflación ni de los salarios de los activos.

Debido a que la CSJN no obtuvo la respuesta que esperaba, decidió dar por concluido el “plazo razonable” del que se hablaba más arriba y decidió “…declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, disponer que la prestación del actor se ajuste, a partir del 11 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, y ordenar a la demandada que abone el nuevo haber y las retroactividades que surjan de la liquidación, en el plazo…” de 120 días.

¿Cómo se llegó a esta decisión? Pues bien, en primer término hay que analizar las disposiciones de LPA 2007, que convalidó las modificaciones en los valores mínimos de las prestaciones dispuestas en los decretos 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04, 748/05 y 764/06, el suplemento por movilidad establecido en el decreto 1199/04 y el incremento general de los beneficios dispuesto por el citado decreto 764/06 (11%), que por otra parte, fue el único incremento que en el periodo analizado alcanzó al actor en este caso, ya que percibía una jubilación de más de 1.000 pesos. Además, se otorgó a partir de enero de 2007, el citado aumento del 13%, sobre los importes correspondientes al 31 de diciembre de 2006; fijó el haber mínimo en la suma total $ 530 mensuales y autorizó al Poder Ejecutivo a conceder en el curso del año incrementos adicionales en las prestaciones, cuando la evolución de las finanzas públicas lo permitiera , lo cual se concretó a través del decreto 1346/07, que determino un nuevo incremento de las prestaciones así como de la jubilación mínima.

Para el plazo que va desde el 11/01/ 2002 y hasta el 31/12/ 2006, el único incremento que alcanzó al actor fue el dispuesto por el dto. 764/06, cuando el índice general de los salarios había aumentado en un 88,6% en el mismo período. Por ende se ordena la recomposición del haber jubilatorio del actor en el porcentaje señalado, declarándose inconstitucional el art. 7 de la LSP, ya que de otra manera se estarían afectando las garantías constitucionales que ya señalamos más arriba

La CSJN señaló que no se ha solucionado el problema de fondo, ya que no se ha establecido un mecanismo de alcance general para la movilidad de las jubilaciones, y no se solucionará el problema de fondo mientras no se dicte una”…ley que estable[zca] pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional. Una reglamentación prudente de la garantía en cuestión, además de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en esta materia, que ha redundado en menoscabo de los derechos de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Poder Judicial…”.

Este mecanismo reclamado por la CSJN cristalizó hacia fines de 2008 con la sanción de la ley 26.417 que vino a crear un mecanismo de cálculo de movilidad jubilatoria dudoso, aunque de inobjetable valor, si se tiene presente que antes este mecanismo no existía como hemos referido. En este punto le ahorrare al lector los comentarios sobre la referida ley, bastando solo agregar una breve conclusión sobre la misma: la ley acuerda una movilidad jubilatoria parcial, ya que no refleja la real evolución de los índices económicos, sino que se asienta en un particular método de calculo, basado en la recaudación propia de ANSES, (medida por ANSES). Aunque -desde luego- la movilidad acordada o a acordar en virtud de esta norma es preferible a nada, la litigiosidad seguirá siendo el flagelo del sistema, y la pesada mochila que acarrearán futuras administraciones .

El caso Capa .

El Sr. Néstor Capa, de 75 años de edad, al demandar a la ANSES por el reajuste de sus haberes de previsión solicitó una “medida cautelar innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad de su prestación jubilatoria”. Dicha garantía no es otra que la contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN).

En definitiva, y luego de un profundo análisis doctrinario y jurisprudencial la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social (CFSS) resolvió por mayoría (con voto en disidencia de la Dra. Nora Dorado) acoger parcialmente la medida cautelar innovativa solicitada por el actor. Así dijo la CFSS: corresponde “…acoger la medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber mensual y rechazarla respecto del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le correspondiera; Asimismo ordenó a la ANSES, bajo apercibimiento de imponerle astreintes, que “adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios…hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada” .

Argumentos.

Como en toda medida cautelar los magistrados intervinientes han debido efectuar un análisis de los requisitos básicos que deben encontrarse presentes para su concesión: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, y la contra cautela. Asimismo se ha analizado si existe confusión entre el objeto mismo de la demanda con lo peticionado vía cautelar, lo que supondría una tutela anticipatoria, y si ésta última eventualmente corresponde, y ello en función a que argumentos.

El peligro en la demora.

Dada la edad del actor, la objetivamente conocida demora del fuero previsional y el colapso de los juzgados del fuero previsional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como en los Juzgados Federales del interior del país (recordemos que la CSJN dispuso recientemente una feria especial de tres días la Mesa de Entradas del fuero de la seguridad social a fin de que se distribuyesen unas 15000 causas con asignación pendiente), y ante la desmesurada cantidad de demandas que día tras día ingresan en el fuero, es fácilmente comprensible que dos de los magistrados hayan encontrado en estos datos objetivos el peligro en la demora que se requiere, toda vez que existe una chance concreta de que el actor no llegue en vida a obtener sentencia firme. De lo afirmado, y al estar en juego nada menos que cuestiones alimentarias, es que los jueces han avalado esta medida, y, para ello, han dejado en claro que lo que persigue el actor no es un ajuste por inflación, sino simplemente el sostenimiento del valor adquisitivo en el tiempo de sus haberes de previsión, garantizado por el principio de sustitutividad de las prestaciones jubilatorias, de acuerdo a lo expresado supra.

Al respecto el Dr. Luis Herrero en su voto afirmó: “con relación al presupuesto.. “periculum in mora”, es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional y el grave daño que esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandato constitucional debería preservar durante todo su transcurso”. Por su parte el Dr. Lisandro Torres afirmó: “La protección ineludible a la ancianidad, (C.N. art. 75 inc. 23) conlleva necesariamente a que la misma sea oportuna. La exigencia de una justicia efectiva y rápida, principio elemental de toda materia sometida a litigio, cobra especial relevancia en el caso de los pasivos, donde el transcurso del tiempo es un factor trascendente y constituye un elemento esencial de la decisión judicial. De nada sirve el ajuste de un haber previsional, cuando ya no exista quien habrá de recibirlo”

Por su parte la Dra. Dorado, en disidencia, no encontró acreditado el peligro en la demora, toda vez que el actor, al hallarse percibiendo un haber jubilatorio, no carece de recursos, ergo no se encuentra “fuera del sistema”, y por ende puede esperar a que se resuelva el fondo de la cuestión, ya que lo que se discute no es el derecho mismo, sino en su quantum, para lo cual se requiere adentrarse en cuestiones probatorias, las cuales excluyen la posibilidad de avalar la medida cautelar solicitada.

Fomus bonis iuris.

La verosimilitud del derecho invocado se encuentra claramente en el antecedente Badaro, que se comenta más arriba, el cual dispone el reajuste del 88,6% por el periodo 2002-2006, a lo cual cabe adicionar las particularidades dispuestas en otros fallos tales como Cirillo, o Eliff todos de la CSJN.
Existiendo un precedente, del máximo tribunal del país, emitido en fecha reciente y con idéntica composición a la actual, que resuelve el fondo de la cuestión que se debate en Capa, y atento a la doctrina del leal acatamiento de las sentencias de los tribunales superiores, por parte de los inferiores, no cabe otra respuesta posible: al llegar eventualmente Capa a la CSJN, ésta resolverá de manera idéntica a lo que lo ha hecho en Badaro, con lo cual, se torna prácticamente superfluo e innecesario que el justiciable deba transitar por todo el lapso que demande el periplo judicial, cuando ya tiene una respuesta cierta a sus planteos. En ese entendimiento es que la CFSS avaló la cautelar solicitada: la verosimilitud del derecho invocado surge del antecedente Badaro, y de allí que -ante la posibilidad cierta de que el justiciable no llegue en vida al final del proceso- y teniendo en cuenta el carácter alimentario del reclamo, es que no hay óbice para el otorgamiento de la medida solicitada. Asimismo surge clara la voluntad de ANSES de no apelar los fallos que dispongan movilidades de acuerdo a la doctrina sentada por la CSJN en el ya citado Badaro (Art. 7, Res. N° 955/2008), con lo cual no habría en principio ningún agravio para la contraparte derivado de la concesión de la cautelar impetrada. Luego de la estatización del sistema de capitalización, (Ley 26.425) el argumento de la limitación de recursos, o de la gravedad institucional que solía esgrimir la ANSES ante cualquier sentencia desfavorable, perdió todo sustento, habida cuenta de la enorme “caja” que maneja luego del traspaso de los fondos privados. Es de público y notorio conocimiento que ANSES hoy por hoy tiene solvencia más que suficiente para hacer frente a cualquier sentencia judicial, sin ningún perjuicio para sus arcas.

En disidencia se afirmó que no existe verosimilitud del derecho invocado, toda vez que no se han introducido en la causa elementos probatorios -ni se han ofrecido- que acrediten, o pretendan acreditar, el estado de necesidad del jubilado, el índice que debe aplicarse al reajuste de su haber, etc.

Con respecto a la contracautela exigida, no se ha generado mayor debate, dado la verosimilitud del derecho citada y el peligro en la demora expuestos. Por ello se consideró suficiente la caución juratoria usual.

Confusión de la cautelar con el objeto del pleito.

A los fines de despejar la duda acerca de si la cautelar se confunde o no con el objeto de la demanda es preciso aclarar un par de cuestiones: En primer término, la medida cautelar supone la necesidad de asegurarse la efectividad de una sentencia, y se constituye como “una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientos de los Magistrados”. Por su parte la cautelar innovativa configura en la causa en debate una “tutela anticipada”, ya que no es que persigue asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, que -como se expresa precedentemente- constituye la función típicamente cautelar. Por el contrario, se persigue con la tutela anticipada “adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable”.

El planteo cautelar del actor encuadra perfectamente en la norma procesal. Así, el Art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) establece con claridad cual es el alcance de las medidas cautelares genéricas: “… quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.”

Así se ha dicho en el fallo sub exegesis: “en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “goce del derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Sala señaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la ´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N. art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes”

Citando a Kielmanovich, la pretensión cautelar se afirma como distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso de fondo: “… no concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”

Por lo expuesto se concluye “si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representa un agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dicho menoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones de naturaleza alimentaria, el actor es valetudinario, de edad avanzada, integra un sector socialmente vulnerable, se halla incapacitado, etc. en cuyos supuestos el “periculum in mora” se presume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despachar sin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgo de sufrir un daño irreparable”

Podemos afirmar que con todo lo expresado se llega a la conclusión de que existe una muy probable respuesta jurisdiccional al caso analizado, y ella es a favor del planteo de la actora, con lo cual cabe acotar que la "finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de su conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido"(CS., Fallos: 314- 711).

Razonabilidad de la medida dispuesta y el principio pro homine.

Mas allá de los razonamientos jurídicos precedentemente expuestos y que dan sustento al fallo que analizamos, los magistrados intervinientes, sin nombrarlos expresamente en el fallo, con sus argumentaciones tornan aplicables dos principios fundamentales para todo tipo de proceso judicial: el principio de razonabilidad y el principio pro homine.

En cuanto al primero de ellos, y para el caso en que se cuestionase el acabado cumplimiento de los recaudos ya analizados, se ha afirmado que “aun cuando pudiera objetarse la cautelar, desde una perspectiva procesal ortodoxa enraizada en los abstractos fines de la precaución, a mi ver, existe un bien jurídico mayor a resguardar por sobre la mera formalidad, que no es otro que un deber moral que legitima a un orden justo en cuanto rescata a la dignidad del hombre como objeto del derecho y también existe un deber ético del ejercicio judicial que como magistrado no puedo desconocer, frente un requerimiento de naturaleza alimentaria”

Se deja en claro que el derecho de fondo no puede estar al servicio del derecho procesal, sino en todo caso al revés. Cuando resulta claro el derecho aplicable, cuando la doctrina y la jurisprudencia desde Badaro a la fecha es pacífica, cuando la composición del máximo tribunal no ha cambiado, cuando la ANSES se compromete a no apelar movilidades dispuestas al amparo de aquel caso, cuando el fuero de seguridad social se encuentra colapasado, cuando se están buscando desde todos los sectores involucrados medidas apropiadas para reducir los plazos de las demandas previsionales (al respecto existe un nuevo sistema de notificaciones on line para el fuero en la Capital Federal), entre otros aspectos, no cabe duda de que esta cautelar innovativa dispuesta es palmariamente razonable, más allá de las consideraciones y reproches que eventualmente algún oxidado procesalista pudiese formular, con una mirada unidimensional y sesgada del derecho. La respuesta al justiciable en este caso se corresponde con la “ética de los vulnerables”, según palabras del ministro Ricardo L. Lorenzetti, que se citan en el fallo. El Estado tiene como finalidad primordial

A lo largo del fallo se hace hincapié en lo irrazonable de los plazos en este tipo de demandas, así como en la actitud no pocas veces dilatoria que asume la ANSES. Así, “La defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable, pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamente sin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C. c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).

Por otra parte y tal como afirmo, en este fallo vemos una aplicación concreta del principio pro homine, extraído de las fuentes del derecho internacional sobre derechos humanos. El principio pro homine, impregna los tratados sobre derechos humanos que se encuentran constitucionalizados en el Art. 75 inc. 22 de la CN, y determina que el intérprete debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales.
La legislación vigente toda debe garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular el derecho de los ancianos” (CN art. 75 inc. 23) por ello es que ni el propio CPCCN puede mantenerse al margen de estos principios. Paralelamente, como una derivación del referido pro homine, la CSJN ha dicho que "tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°).

También lo ha expresado por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su Opinión Consultiva OC-18/03 precisando que “los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental”. Estas prácticas incluyen –desde luego- a las “malas prácticas” administrativas y judiciales, ergo, las “mañas” de la ANSES deben de una forma u otra erradicarse. La obligación señalada precedentemente por la CIDH no surge de la nada, por el contrario tiene su sustento en numerosas normas de derecho internacional, vigentes en nuestro país con carácter constituciona, según lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la CN.

De entre las normas internacionales aplicables y en aras a la brevedad sólo seleccionamos las siguientes:
 Art. 9.1. del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.
 Art. 17 Protocolo de San Salvador: “Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad”.
 Art. 1 Protocolo de San Salvador: Los Estados Partes …se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno … hasta el máximo de los recursos disponibles … a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
 Art. 2 Protocolo de San Salvador: Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.
 Art. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, … para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
 Art. 25.1. Pacto de San José Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Podríamos llenar numerosas páginas reseñando el derecho aplicable en casos como el analizado, pero nos conformamos con lo precedentemente expuesto, lo cual nos lleva ineludiblemente a la siguiente conclusión: El Estado Nacional está obligado a respetar los derechos de la ancianidad, entre ellos los derechos a la seguridad social, asi como otros derechos relacionados (a la propiedad, a la igualdad, etc.). El Estado para garantizar la plena efectividad de tales derechos se ha obligado internacionalmente a adoptar las medidas de derecho interno que fuere menester, así como a ir ampliando progresivamente las mismas a los fines de la plena efectividad de los derechos nombrados. Cuando el Estado No cumple con dichas obligaciones le asiste al jubilado el derecho a la tutela de los mismos a través de un recurso sencillo, rápido y efectivo. Como en el fuero previsional tal recurso no existe, es la Justicia la que debe hacer valer las normas transcriptas y -por medio de las cautelares innovativas, como en el caso Capa, o a través de otro mecanismo- dar solución expedita a los acuciantes problemas de la clase pasiva argentina. En este marco se inscribe a opinión del suscripto la medida cautelar que se analiza, y no puede mirarse desde otra óptica, ya que la visión exclusivamente procesalista, cauta y ortodoxa, conduce a la no aplicación del acervo normativo señalado, que tiene rango constitucional y por ende supra legal, como se ha dicho..

Expectativas.

El caso Capa, seguramente será invocado por miles de jubilados en lo sucesivo, y cabe esperar un aluvión de solicitudes cautelares en idéntico sentido.
Pero, ante esta afirmación debemos poner de relieve algunas cuestiones no menores:
- La medida cautelar dispuesta en Capa, lo ha sido luego de casi dos años de litigio (El el Sr. Capa se vio beneficiado por una medida cautelar en el marco de un proceso judicial iniciado a mediados de 2008, y sólo luego de que el magistrado inferior rechazase la cautelar peticionada, que diera origen a la apelación del actor, tuvo éxito. Pero para llegar al proceso judicial, primero debió sortear la vía administrativa, y para ello es preciso principiar por un reclamo administrativo que más tarde que temprano será invariablemente rechazado por la ANSES, lo cual habilita –por denegatoria expresa o tácita- la vía judicial .
- La medida dispuesta por la Sala II de la CFSS ahora está sujeta a un recurso extraordinario por ante la CSJN. Debido a la innegable trascendencia que acarrearía su confirmación por el tribunal máximo, seguramente deberemos separar algún tiempo más para obtener un pronunciamiento definitivo de la Corte que ponga punto final al asunto, al menos, tal como está planteado, y en tanto se mantenga la misma composición del tribunal.
- Sólo al acudirse a la Justicia puede introducirse una medida cautelar innovativa como la que se trata, la cual puede ser rechazada por los juzgados de primera instancia, debiendo apelarse. Es ilustradora una publicación que afirma que la Sala III de la CFSS ya ha anticipado que rechazarán las medidas de que se trata, cuando leguen los planteos a sus despachos
- Se ha señalado con precisión que el universo de potenciales beneficiarios de este tipo de medidas cautelares abarcaría a todo aquel que se haya jubilado con anterioridad a 2006. Sólo si en los 150.000 juicios previsionales activos se interpusiese una medida cautelar se podría generar un sentido inverso al deseado . En efecto, debido al colapso permanente en que vive el fuero de la seguridad social es previsible que ante un aluvión de planteos cautelares, se profundice la crisis demorándose aun mas todos los procedimientos del sistema, y ello por la sencilla razón de que se agregan etapas procesales que deben proveerse (solicitud de la medida cautelar, su despacho, su traslado, su resolución, etc.), apelarse (la parte desfavorecida sin lugar a dudas apelará la resolución, lo que congestionará la alzada, y eventualmente a través del Recurso Extraordinario de ley 48 se recurrirá a la CSJN), oficiarse, liquidarse (en la eventualidad de una resolución favorable, lo que tendrá un efecto previsible cual es el del retraso generalizado de todo tramite en ANSES: liquidaciones de sentencias para pagos, liquidaciones de nuevos beneficios, etc. ). Por lo expresado es menester llevar algo de serenidad a los interesados, ya que un aluvión de solicitudes puede acarrear una demora aun mayor de todo el sistema.

¿La medida autosatisfactiva como alternativa?

A fin de garantizarse la plena efectividad de los derechos en juego señalados ut retro cabe asimismo la posibilidad de intentar una medida cautelar innovativa autónoma, previa al iniciación del juicio de reajuste, mientras está vigente el plazo de caducidad par interponer la demanda correspondiente por reajuste de haberes previsionales, o bien una medida autosatisfactiva, para lograr un pronunciamiento jurisdiccional, aun antes del inicio mismo del reclamo administrativo, o concluido éste.

No encontrandose muy desarrollada la doctrina respecto a las medidas autosatisfactivas, por no estar expresamente contempladas en el CPCCN, y existiendo muy poca jurisprudencia que avales tales cautelares, es menester comenzar este apartado brindando al menos las notas características básicas de esta figura.

“La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano judicial, que se agota en si mismo, a través de una resolución favorable, no siendo necesario a posteriori la interposición de alguna accion principal a los fines de evitar su caducidad o decaimiento, de ahí su diferencia con las medidas cautelares autónomas… La medida autosatisfactiva tiene el carácter de ser urgente, autónoma, despachable inaudita parte, mediando para su otorgamiento la acreditación de una fuerte probabilidad de ser atendible el reclamo pretendido” . Como hemos visto, el reclamo de que se trata tiene sustento en antecedentes jurisprudenciales, y tiende a garantizar los derechos reconocidos internacionalmente ya citados, y se apoya en la corta vida que tienen por delante los jubilados para encarar un juicio cuya previsible duración deja “fuera de carrera” a muchos de ellos antes de obtener sentencia definitiva.
El derecho a peticionar y el derecho a la jurisdicción de los Arts. 14 y 18 de la CN, a lo que se adiciona el derecho a la tutela efectiva a través de un recurso rápido y sencillo, que garanticen la plena efectividad de los derechos en juego, habilitaría a que se despachen este tipo de medidas, con el fin de actualizar los haberes de la clase pasiva, de acuerdo a parámetros brindados por jurisprudencia pacífica, (como serían Badaro, Cirillo, Eliff, etc.). si bien la medida autosatisfactiva no se encuentra regulada expresamente, en los Arts. 15 y 16 del Código Civil los magistrados encuentran la pauta necesaria para la aplicación de la medida, utilizando como ley supletoria el art. 232 del CPCCN, y todas las demás disposiciones referidas a las cautelares. De esta manera, si los magistrados avalasen tales medidas, estarían forzando al Estado nacional a cumplir las obligaciones asumidas que se citan mas arriba (obligación de adoptar medidas legislativas o de otra índole, para la plena eficacia de los derechos humanos, los cuales deben ser ampliados progresivamente).

Epilogo

El sostén jurídico del fallo Capa es irreprochable desde el punto de vista de los derechos humanos, desde el sentido común, y desde la justicia del reclamo, aunque desde el punto de vista procesal, como hemos visto, subsisten objeciones, y bien puede suceder que los reclamantes pueden chocar con jueces que sostengan un criterio diferente, o bien, que brinden diferente alcance al criterio sentado en Capa. Participo, desde luego, del primer criterio, el criterio pro homine adoptado por mayoría en Capa, que sin lugar a dudas, tarde o temprano, ante la colisión de criterios válidos aplicables, deberá prevalecer en los despachos de la CSJN.

No obstante lo expresado precedentemente debe recalcarse que si se traduce en hechos el aluvión de demandas que se prevé, puede generarse un efecto inverso, como se ha señalado, congestionándose aun más los de por si abarrotados despachos del fuero de la seguridad social. Ante esta eventualidad, y sólo como una alternativa válida para acortar los tiempos procesales, que deberá ser estudiada y analizada en profundidad para cada caso en concreto, se estima posible el despacho de medidas autosatisfativas tendientes sólo a la recomposición del haber de previsión de acuerdo a Badaro. En estos casos no sería necesario el camino del jucio de reajuste de haberes, a no ser –claro está- que el beneficiario procure el cobro del retroactivo en juego por movilidades no otorgadas, en cuyo caso no tendrá más remedio que esperar el resultado favorable de un largo y tedioso juicio.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

Comunicado de Prensa de FUNAM: Rally Dakar 2010

2009-11-26T10:47:00.002-03:00

Rally Dakar Argentina Chile 2010
FUNAM denunció que el gobierno de Cristina de Kirchner donó a los organizadores del Rally Dakar 6 millones de dólares

Córdoba (Argentina), 25 de noviembre de 2009.- La Fundación para la defensa del ambiente (FUNAM), una ONG con status consultivo en Naciones Unidas, denunció que el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner donó a los organizadores del Rally Dakar 6 millones de dólares. La entrega, en un solo pago, fue apoyada por el Secretario de Turismo, Enrique Meyer, y aprobada por la Jefatura de Gabinete de Ministros el 9 de octubre de este año.

El Dr. Raúl Montenegro, Premio Nóbel Alternativo 2004, calificó de "inmoral" esa donación en un país como Argentina "donde la mortalidad infantil es muy alta, crece la pobreza en forma alarmante y las personas retiradas subsisten con jubilaciones de miseria". Montenegro recordó que la tasa de mortalidad infantil en Argentina, del 13,87 por mil para 2008 "casi duplica las tasas de Chile y Costa Rica" y que "persiste la desnutrición, sobre todo en comunidades indígenas".

Los destinatarios de los casi 24 millones de pesos son dos empresas privadas: Amaury Sport Organisation (ASO) de Francia, y Organización Dakar S.A. (ODASA) de Argentina.

Este año se realiza la segunda versión sudamericana del Dakar Argentina-Chile entre el 1 y el 17 de enero de 2010. "La primera competencia provocó serios daños ambientales que no fueron adecuadamente evaluados por los distintos gobiernos, ni reparados totalmente por los organizadores", sostuvo FUNAM.

La donación de 6 millones de dólares fue aprobada por la Jefatura de Gabinete de Ministros en Buenos Aires y publicada en el Boletín Oficial el 21 de octubre de 2009. Es la Decisión Administrativa n° 363/2009.

El Dr. Raúl Montenegro, presidente de FUNAM y profesor titular de Biología Evolutiva en la Universidad Nacional de Córdoba exigió que los fondos "sean devueltos al estado por las dos empresas que organizan el Rally: Amaury Sports y ODASA".

Montenegro solicitó además que la justicia federal "investigue al Secretario de Turismo de la Nación que promovió esa donación, Enrique Meyer; al Secretario Ejecutivo del INPROTUR, Leonardo Boto Álvarez, y a las dos empresas que recibieron los fondos pues no queda claro el motivo, ni el beneficio para el Estado ni los roles que tuvieron esos funcionarios públicos en la negociación". El Dr. Raúl Montenegro agregó que la nación "aprobó esa transferencia de fondos el 9 de octubre de 2009, cuando el Rally Dakar Argentina Chile 2010 no tenía todas las autorizaciones provinciales. En consecuencia, la nación donó 6 millones de dólares para una competencia que no estaba habilitada, y que sin esas autorizaciones era ilegal. Habría por lo tanto incumplimiento de los deberes de funcionario público, y quizás la sugestiva convicción –en esos funcionarios- de que la competencia se haría con o sin permisos".

Aníbal Paz, abogado patrocinante de FUNAM, indicó que "la excusa burocrática para darle esta donación a las dos empresas fue un convenio suscrito entre el Instituto Nacional de Promoción Turística (INPROTUR), Amaury Sports y ODASA. En la cláusula tercera de ese convenio el Instituto Nacional de Promoción Turística se comprometió a gestionar los 6 millones de dólares 'en carácter de aporte económico'. Al aprobar esa donación la Jefatura de Gabinete enfatiza dos hechos. Primero, que el aporte económico para las empresas organizadoras fue solicitado por el Secretario de Turismo. Segundo, que la entrega en un solo pago fue acordada con el presidente del INPROTUR. Lo que no aclara la norma es que tanto la Secretaría de Turismo como el INPROTUR están a cargo de la misma persona, Enrique Meyer".

Amenaza ambiental en el centro de Argentina. Reiteran posible acción de amparo.

El Dr. Raúl Montenegro agregó que el Rally Dakar Argentina Chile 2010 "no es solamente una cachetada para los sectores más pobres y olvidados. También es una grave amenaza ambiental para Argentina, que tiene la menor resistencia ecológica de toda su historia". Consideró que las autoridades de la provincia de Córdoba -uno de los lugares afectados- "no pueden mirar para otro lado cuando está por comenzar en menos de dos meses el Rally. Aún con lluvias importantes en diciembre, la situación ambiental de la provincia y el centro del país será crítica para enero. Nuestros ecosistemas están frágiles y la provisión de agua potable muy comprometida. Varias comunidades de las sierras Chicas sufren racionamiento de agua. Permitir el Dakar 2010 en estas condiciones es un despropósito".

El abogado Aníbal Paz, que patrocina a FUNAM, indicó que han solicitado por carta documento al gobierno de Córdoba "el Estudio de Impacto Ambiental del Rally Dakar Argentina Chile". Anunció que si el gobierno no respeta los plazos fatales que FUNAM le fijó para responder "podríamos presentar una medida autosatisfactiva. Y si es necesario llegaremos a un amparo o una medida cautelar autónoma".

Ambiente de la Nación : una vez más ausente

FUNAM solicitó además a la Secretaría de Ambiente de la Nación , a cargo de Homero Bibiloni, que "deje de estar ausente y asuma su responsabilidad. El Rally Dakar es una amenaza ambiental, y la nación debe intervenir. Necesitamos que se analicen los estudios de impacto ambiental hechos por las distintas provincias, se acuerden medidas conjuntas y hagan audiencias públicas como marca la ley nacional de ambiente". La Fundación aclaró que los recorridos del rally "deben ser públicos" y que los competidores "no deben salir de las rutas y caminos previstos. Nuestro país no el patio de aventuras de los señores del Norte".

Para mayor información contactar a:

Dr. Raúl A. Montenegro, Biólogo

Teléfono fijo: 03543-422236 (desde fuera de Argentina: 54-3543-422236)

Teléfono celular: 0351-155 125 63754 (desde fuera de Argentina 54-9-351-5 125 637)

E-mail: raulmontenegro@flash.com.ar

Abogado Aníbal Paz

Estudio Aníbal Paz y Asociados

Teléfono fijo: 0351-423 4335 (desde fuera de Argentina: 54-351-423 4335)

Página Web: www.estudioanibalpaz.com.ar

Encargada de prensa de FUNAM

Nayla Azzinnari

Teléfono celular: 011-155 460 9860 (desde fuera de Argentina: 54-9-11-5 460 9860)

E-mail: nay_azz@hotmail.com

2009-11-23T00:40:00.004-03:00

Comunicado de Prensa de la Fundaciòn para la Defensa del Ambiente

Córdoba (Argentina), 22 de noviembre de 2009. La Fundación para la defensa del ambiente (FUNAM) denunció que el Rally Dakar Argentina Chile 2010 "es una gran amenaza ambiental para Córdoba y otras provincias" y cuestionó duramente "el paso del Rally Dakar Argentina Chile 2010 por territorio cordobés". El rally, que se realizaría entre el 1 de enero y el 17 de enero del año 2010, tiene previsto pasar por Córdoba en sus primeros días de competencia (1-3 de enero). La carrera empezaría en la ciudad de Buenos Aires, pasaría por Colón en Entre Ríos, atravesaría Santa Fe e ingresaría a la provincia de Córdoba por el sudeste.

FUNAM pidió datos por carta documento a la Secretaría de Ambiente del gobierno de Córdoba con un "plazo fatal de 15 días". La fundación es patrocinada por el Dr. Aníbal Paz, que también acompañó a FUNAM en su exitosa acción de amparo contra un recorrido del Rally Internacional Argentina 2008 que pretendía realizarse dentro del Parque General San Martín. Gracias a la intervención de FUNAM ese recorrido debió trasladarse a otro sitio. En enero de este año FUNAM presentó una acción de amparo contra el Dakar Argentina Chile 2009, y logró que los recorridos secretos –una condición casi colonial del rally- pudieran ser conocidos.

El Dr. Raúl Montenegro, presidente de FUNAM y premio Nóbel Alternativo 2004, indicó que "nuevamente los países del Norte nos usan para sus juegos peligrosos, justamente cuando enfrentamos la peor situación ambiental del centro del país". Agregó que la provincia de Córdoba "sufre graves problemas de abastecimiento de agua porque la sequía, intensa pero no excepcional, la encontró con la menor resistencia ambiental y social de toda su historia. Las sierras de Córdoba, lugar donde se 'fabrica' el agua de los principales ríos y de las principales cuencas de aguas subterráneas, están muy deterioradas por los desmontes, cultivos, loteos e incendios". Montenegro indicó que la provincia de Córdoba "ya perdió el 95% de sus bosques nativos y casi el 100% de sus pastos naturales, por eso nuestra resistencia ambiental es la más baja de la historia". Córdoba "ha tenido la tasa de desmonte más alta del país: -2,93% anual, mucho más alta que la media mundial de -0,23% anual", sostuvo.

El Dr. Raúl Montenegro –que es además profesor titular de Biología Evolutiva en la Universidad Nacional de Córdoba- consideró que las autoridades de la provincia "no pueden mirar para otro lado cuando está por comenzar en menos de dos meses el Rally Dakar Argentina Chile 2010. Aún con lluvias importantes en diciembre, la situación ambiental de la provincia será crítica en enero. Nuestros ecosistemas están frágiles, y lo importante, para enero, es proveer de agua a las comunidades locales y a los turistas que nos visitan anualmente. No al Rally 'colonial' y sus altos consumos de agua y combustible. Todos deberían recordar que en este mismo momento los pobladores de Unquillo, una pintoresca localidad de las sierras de Córdoba, sufren racionamiento de agua".

FUNAM exigió analizar el estudio de impacto ambiental que ya deberían haber presentado los organizadores del rally a la provincia. Solicita además que haya una audiencia pública para debatir ese estudio y que la totalidad del recorrido previsto para la provincia de Córdoba "sea público y definido, y que los vehículos –de concretarse el rally- no puedan salir de las rutas y caminos previstos".

Reglamento cuestionado.

El Dr. Raúl Montenegro cuestionó duramente el reglamento del Rally Dakar Argentina Chile 2010 "pues nos asume como un país bananero. Entre los puntos obligatorios de pasaje de los vehículos los conductores pueden hacer el itinerario a su antojo. Está claro que ningún país europeo lo permitiría. El Tercer Mundo sí". Montenegro agregó que el Rally Dakar Argentina Chile "no es una competencia lineal de vehículos, sino una ancha franja de vehículos de todo tipo, autos, camionetas, camiones y motos, que atraviesan zonas arenosas frágiles y únicas destrozando a su paso el suelo y la vegetación nativa. Cuando la situación ambiental de Córdoba y otras provincias es la peor de su historia, dejamos que pase esta franja de depredación como si todo estuviera bien, como si abundara el agua potable. Dejar que el rally pase por dunas, zonas de arena y otros ambientes frágiles es una barbaridad. Corren en Argentina y Chile porque en Europa no los dejarían, vienen a países bananeros donde las autoridades los reciben con brazos abiertos y subsidios".

"Lamentablemente esto no debe extrañarnos. Las distintas autoridades provinciales que habilitan el paso del Rally Dakar en Argentina son las mismas que permitieron la destrucción de las zonas serranas, el desmonte feroz, el avance irracional de la soja y la minería de alto impacto en zonas de glaciares. Los gobiernos y las empresas organizadoras del rally ni siquiera dan pan y circo, solamente circo, y sin abrir antes una amplia consulta pública. Durante más de dos semanas volveremos a ser colonia. En enero, cuando miles de argentinos sigan sufriendo la falta de agua y el deterioro de sus cuencas hídricas, centenares de conductores jugarán a la aventura, como antes lo hicieron en Africa, que les dijo basta. Nosotros, desde la las ciudades y pantallas de televisión los acompañaremos como si se tratara de una película distante. Pero al daño lo dejarán aquí, y lo que es peor, Argentina habrá gastado mucho más de lo que sus organizadores dejen".

Daños sin reparar.

El Dr. Raúl Montenegro indicó que muchos de los daños producidos por el Rally Dakar Argentina Chile 2009 "siguen sin ser reparados porque en realidad nunca hubo una evaluación precisa e independiente de sus efectos". Agregó que los costos de ese Rally para los gobiernos de la Nación, las provincias y los municipios "tampoco fueron dados a conocer. Con la falsa excusa de que el Rally nos proyecta hacia el exterior dilapidaron importantes recursos económicos públicos mientras vastos sectores sociales enfrentaban una angustiante pobreza".

Para mayor información contactar a:

Dr. Raúl A. Montenegro, Biólogo
Teléfono fijo: 03543-422236 (desde fuera de Argentina: 54-3543-422236)
Teléfono celular: 0351-155 125 63754 (desde fuera de Argentina 54-9-351-5 125 637)
Email: raulmontenegro@flash.com.ar

Abogado Aníbal Paz
Estudio Aníbal Paz y Asociados
Teléfono fijo: 0351-423 4335 (desde fuera de Argentina: 54-351-423 4335)
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Encargada de prensa de FUNAM
Nayla Azzinnari
Teléfono celular: 011-155 460 9860 (desde fuera de Argentina: 54-9-11-5 460 9860)
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FUNAM
Fundación para la defensa del ambiente
Environment Defense Foundation
Casilla de Correo 83
Correo Central, (5000) Córdoba, Argentina.

FUNAM es una ONG fundada en 1982.
Tiene status consultivo en ECOSOC (Naciones Unidas, Nueva York).
FUNAM es Premio Global 500 de Naciones Unidas (1987).
Miembro de RENACE.

FUNAM is an NGO created in 1982.
FUNAM has consultative status at ECOSOC (United Nations, New York).
Global 500 Award from United Nations (1987).
Member of RENACE.

2009-10-21T09:49:00.002-03:00

NESTOR CAPA VS ANSES: ¿MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA O TUTELA ANTICIPADA?

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia el 21 de octubre de 2009.-

Ya en otras oportunidades hemos comentado los dos Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la causa BADARO y la inmediata trascendencia que adquirió como precedente para la inconmensurable cantidad de demandas que, invocándolo, se han iniciado en el fuero de la seguridad social. La innegable magnitud del fallo referido se ha completado en fecha reciente con el fallo ELLIF, y con la aplicación vía cautelar innovativa de una tutela anticipada en un pronunciamiento que ya ha adquirido relevancia en la causa CAPA. En mérito a la brevedad no reiteraremos conceptos ya vertidos en relación al caso BADARO, motivo por el cual remitimos al archivo de este diario. Nos centraremos en la argumentación utilizada por los magistrados intervinientes en CAPA para avalar la medida cautelar que se analiza infra.

Resumen del caso .

El Sr. Néstor Capa, de 75 años de edad, al demandar a la ANSES por el reajuste de sus haberes de previsión solicitó una “medida cautelar innovativa que dispusiera el goce inmediato, efectivo, íntegro y provisorio –es decir, hasta que se dicte sentencia definitiva en la demanda por reajuste de haberes que promovió contra la resolución conculcatoria de la ANSeS de fecha 15 de abril de 2008- de la garantía de movilidad de su prestación jubilatoria”. Dicha garantía no es otra que la contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN).

En definitiva, y luego de un profundo análisis doctrinario y jurisprudencial la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social (CFSS) resolvió por mayoría (con voto en disidencia de la Dra. Nora Dorado) acoger parcialmente la medida cautelar innovativa solicitada por el actor. Así dijo la CFSS: corresponde “…acoger la medida cautelar innovativa peticionada por el actor en cuanto pretende el ajuste de su haber mensual y rechazarla respecto del pago anticipado del importe retroactivo que eventualmente le correspondiera; Asimismo ordenó a la ANSES, bajo apercibimiento de imponerle astreintes, que “adecue el haber jubilatorio del actor hasta alcanzar el incremento establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios…hasta tanto la sentencia definitiva que oportunamente se dictará, pase en autoridad de cosa juzgada” .

Argumentos.

Como en toda medida cautelar los magistrados intervinientes han debido efectuar un análisis de los requisitos básicos que deben encontrarse presentes para su concesión: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, y la contra cautela. Asimismo se ha analizado si existe confusión entre el objeto mismo de la demanda con lo peticionado vía cautelar, lo que supondría una tutela anticipatoria, y si ésta última eventualmente corresponde, y en función a que argumentos.

El peligro en la demora.

Dada la edad del actor, la objetivamente conocida demora del fuero previsional y el colapso de los juzgados (recordemos que la CSJN dispuso una feria especial de tres días la Mesa de Entradas del fuero de la seguridad social a fin de que se distribuyesen unas 15000 causas con asignación pendiente), y ante la desmesurada cantidad de demandas que día tras día ingresan en el fuero, es fácilmente comprensible que dos de los magistrados hayan encontrado en estos datos objetivos el peligro en la demora que se requiere, toda vez que existe una chance concreta de que el actor no llegue en vida a obtener sentencia firme. De lo afirmado, y al estar en juego nada menos que cuestiones alimentarias, es que los jueces han avalado esta medida, y, para ello, han dejado en claro que lo que persigue el actor no es un ajuste por inflación, sino simplemente el sostenimiento del valor adquisitivo en el tiempo de sus haberes de previsión, garantizado por el principio de sustitutividad de las prestaciones jubilatorias, sobre el cual ya he comentado en varias ocasiones.

Al respecto el Dr. Luis Herrero en su voto afirmó: “con relación al presupuesto.. “periculum in mora”, es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional y el grave daño que esta demora le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor que por mandato constitucional debería preservar durante todo su transcurso”. Por su parte el Dr. Lisandro Torres afirmó: “La protección ineludible a la ancianidad, (C.N. art. 75 inc. 23) conlleva necesariamente a que la misma sea oportuna. La exigencia de una justicia efectiva y rápida, principio elemental de toda materia sometida a litigio, cobra especial relevancia en el caso de los pasivos, donde el transcurso del tiempo es un factor trascendente y constituye un elemento esencial de la decisión judicial. De nada sirve el ajuste de un haber previsional, cuando ya no exista quien habrá de recibirlo”

Por su parte la Dra. Dorado, en disidencia, no encontró acreditado el peligro en la demora, toda vez que el actor, al hallarse percibiendo un haber jubilatorio, no carece de recursos, ergo no se encuentra “fuera del sistema”, y por ende puede esperar a que se resuelva el fondo de la cuestión, ya que lo que se discute no es el derecho mismo, sino en su quantum, para lo cual se requiere adentrarse en cuestiones probatorias, las cuales excluyen la posibilidad de avalar la medida cautelar solicitada.

Fomus bonis iuris.

La verosimilitud del derecho invocado se encuentra claramente en el antecedente BADARO, el cual dispone el reajuste del 88,6% por el periodo 2002-2006, a lo cual cabe adicionar las particularidades dispuestas en otros fallos tales como CIRILLO, o ELIFF todos de la CSJN.
Existiendo un precedente, del máximo tribunal del país, emitido en fecha reciente y con idéntica composición a la actual, que resuelve el fondo de la cuestión que se debate en CAPA, y atento a la doctrina del leal acatamiento de las sentencias de los tribunales superiores, por parte de los inferiores, no cabe otra respuesta posible: al llegar eventualmente CAPA a la CSJN, ésta resolverá de manera idéntica a lo que lo ha hecho en BADARO, con lo cual, se torna prácticamente superfluo e innecesario que el justiciable deba transitar por todo el lapso que demande el periplo judicial, cuando ya tiene una respuesta cierta a sus planteos. En ese entendimiento es que la CFSS avaló la cautelar solicitada: la verosimilitud del derecho invocado surge del antecedente BADARO, y de allí que -ante la posibilidad cierta de que el justiciable no llegue en vida al final del proceso- y teniendo en cuenta el carácter alimentario del reclamo, es que no hay óbice para el otorgamiento de la medida solicitada. Asimismo surge clara la voluntad de ANSES de no apelar los fallos que dispongan movilidades de acuerdo a la doctrina sentada por la CSJN en el ya citado BADARO (Art. 7, Res. N° 955/2008), con lo cual no habría en principio ningún agravio para la contraparte derivado de la concesión de la cautelar impetrada. Luego de la estatización del sistema de capitalización, (Ley 26.425) el argumento de la limitación de recursos, o de la gravedad institucional que solía esgrimir la ANSES ante cualquier sentencia desfavorable, perdió todo sustento, habida cuenta de la enorme “caja” que maneja luego del traspaso de los fondos privados. Es de público y notorio conocimiento que ANSES hoy por hoy tiene solvencia más que suficiente para hacer frente a cualquier sentencia judicial, sin ningún perjuicio para sus arcas.

En disidencia se afirmó que no existe verosimilitud del derecho invocado, toda vez que no se han introducido en la causa elementos probatorios -ni se han ofrecido- que acrediten, o pretendan acreditar, el estado de necesidad del jubilado, el índice que debe aplicarse al reajuste de su haber, etc.

Con respecto a la contracautela exigida, no se ha generado mayor debate, dado la verosimilitud del derecho citada y el peligro en la demora expuestos. Por ello se consideró suficiente la caución juratoria usual.

Confusión de la cautelar con el objeto del pleito.

A los fines de despejar la duda acerca de si la cautelar se confunde o no con el objeto de la demanda es preciso aclarar un par de cuestiones: En primer término, la medida cautelar supone la necesidad de asegurarse la efectividad de una sentencia, y se constituye como “una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientos de los Magistrados”. Por su parte la cautelar innovativa configura en la causa en debate una “tutela anticipada”, ya que no es que persigue asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, que -como se expresa precedentemente- constituye la función típicamente cautelar. Por el contrario, se persigue con la tutela anticipada “adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando de la satisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable”.

El planteo cautelar del actor encuadra perfectamente en la norma procesal. Así, el Art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) establece con claridad cual es el alcance de las medidas cautelares genéricas: “… quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.”

Así se ha dicho en el fallo sub exegesis: “en un precedente análogo al de autos (otorgamiento “provisorio” del “goce del derecho” alimentario por vía cautelar, mientras continúa el proceso principal), esta Sala señaló con relación al falaz argumento desestimatorio de la confusión de objetos entre la demanda y la petición cautelar, lo siguiente: “De consuno con esta línea argumental –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida cautelar, que su despacho importa ´entrar de lleno en la cuestión de fondo´, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se requiere para su procedencia la ´verosimilitud´ y no la ´certeza´ del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto son tan convincentes, la ley es tan clara y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un ineludible imperativo de justicia restituirle –bien que en forma precaria dada la etapa temprana en que se halla el proceso- el goce y ejercicio provisorio del derecho disputado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (cf. C.P.C.C.N. art. 230), trasladando de este modo sobre el Estado incumplidor los efectos perjudiciales de la demora del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte verosimilitud del obrar arbitrario de aquel, y, básicamente, la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes”

Citando a Kielmanovich, la pretensión cautelar se afirma como distinta de la pretensión o petición que se actúa en el proceso de fondo: “… no concebimos a la pretensión o acción cautelar como la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso…desde que, una y otra pretensión no son jurídicamente idénticas, ya que difieren en la causa y, cuanto menos, en la extensión de su objeto mediato…”

Por lo expuesto se concluye “si la irrazonable demora en el dictado de la sentencia definitiva representa un agravio irreparable al derecho de defensa en juicio en general, no existe duda que dicho menoscabo se magnifica y alcanza su máxima expresión, cuando afecta pretensiones de naturaleza alimentaria, el actor es valetudinario, de edad avanzada, integra un sector socialmente vulnerable, se halla incapacitado, etc. en cuyos supuestos el “periculum in mora” se presume en virtud del principio “venter non patitur dilationem” que autoriza al juez a despachar sin más trámite la providencia cautelar asegurativa del derecho sustancial alimentario en riesgo de sufrir un daño irreparable”

Razonabilidad de la medida dispuesta y el principio pro homine.

Mas allá de los razonamientos jurídicos precedentemente expuestos y que dan sustento al fallo que analizamos, los magistrados intervinientes, sin nombrarlos expresamente en el fallo, con sus argumentaciones tornan aplicables dos principios fundamentales para todo tipo de proceso judicial: el principio de razonabilidad y el principio pro homine.

En cuanto al primero de ellos, y para el caso en que se cuestionase el acabado cumplimiento de los recaudos ya analizados, se ha afirmado que “aun cuando pudiera objetarse la cautelar, desde una perspectiva procesal ortodoxa enraizada en los abstractos fines de la precaución, a mi ver, existe un bien jurídico mayor a resguardar por sobre la mera formalidad, que no es otro que un deber moral que legitima a un orden justo en cuanto rescata a la dignidad del hombre como objeto del derecho y también existe un deber ético del ejercicio judicial que como magistrado no puedo desconocer, frente un requerimiento de naturaleza alimentaria”

Se deja en claro que el derecho de fondo no puede estar al servicio del derecho procesal, sino en todo caso al revés. Cuando resulta claro el derecho aplicable, cuando la doctrina y la jurisprudencia desde BADARO a la fecha es pacífica, cuando la composición del máximo tribunal no ha cambiado, cuando la ANSES se compromete a no apelar movilidades dispuestas al amparo de aquel caso, cuando el fuero de seguridad social se encuentra colapasado, cuando se están buscando desde todos los sectores involucrados medidas apropiadas para reducir los plazos de las demandas previsionales, entre otros aspectos, no cabe duda de que esta cautelar innovativa dispuesta es palmariamente razonable, más allá de las consideraciones y reproches que eventualmente algún oxidado procesalista pudiese formular, con una mirada unidimensional y sesgada del derecho. La respuesta al justiciable en este caso se corresponde con la “ética de los vulnerables”, según palabras del ministro Ricardo L. Lorenzetti, que se citan en el fallo.

A lo largo del fallo se hace hincapié en lo irrazonable de los plazos en este tipo de demandas, así como en la actitud no pocas veces dilatoria que asume la ANSES. Así, “La defensa en juicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido, dentro de un plazo razonable, pues la dilación injustificada podría implicar que los derechos pudiesen quedar indefinidamente sin su debida aplicación en grave perjuicio de quienes lo invocan” (C.S.J.N., “Enderle, José C. c/ANSeS”, sentencia del 14 de junio de 2001, publ. en J.A. 2002-II-4).

Por otra parte y tal como afirmo, en este fallo vemos una aplicación concreta del principio pro homine, extraído de las fuentes del derecho internacional sobre derechos humanos. El principio pro homine, impregna los tratados sobre derechos humanos que se encuentran constitucionalizados en el Art. 75 inc. 22 de la CN, y determina que el intérprete debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales.
La legislación vigente toda debe garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular el derecho de los ancianos” (CN art. 75 inc. 23) por ello es que ni el propio CPCCN puede mantenerse al margen de estos principios. Paralelamente, como una derivación del referido pro homine, la CSJN ha dicho que "tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°).

También lo ha expresado por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-18/03 precisando que “los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental”. Estas prácticas incluyen –desde luego- a las “malas prácticas” administrativas y judiciales, ergo, las “mañas” de la ANSES deben de una forma u otra erradicarse.

Conclusiones.

El caso CAPA, como ya se ha dado a conocer en los medios masivos, seguramente será invocado por miles de jubilados en lo sucesivo, y cabe esperar un aluvión de solicitudes cautelares en idéntico sentido. Pero cabe aclarar que lo que muchos medios han informado es sólo parcialmente cierto: he escuchado decir que en se puede lograr el reajuste por esta vía cautelar un mes después de solicitado. Esta afirmación no puede estar más alejada de la realidad, por cuanto se omite parte sustancial de la información. En efecto, el Sr. CAPA se vio beneficiado por una medida cautelar en el marco de un proceso judicial iniciado a mediados de 2008, y sólo luego de que el magistrado inferior rechazase la cautelar peticionada, que diera origen a la apelación del actor, tuvo éxito. Pero para llegar al proceso judicial, primero hay que sortear la vía administrativa, y para ello es preciso principiar por un reclamo administrativo que más tarde que temprano será invariablemente rechazado por la ANSES, lo cual habilita –por denegatoria expresa o tácita- la vía judicial (véase al respecto el procedimiento especial previsto para el fuero de la seguridad social según leyes 24463 y 19549). Recién al acudirse a la Justicia puede introducirse la medida cautelar innovativa de que se trata, la cual puede ser rechazada por los juzgados de primera instancia, debiendo apelarse. A no ser que algún jubilado se aventure a solicitar una medida cautelar innovativa autónoma, o una medida autosatisfactiva, pero eso es otro cantar, y será analizado por separado en otra oportunidad, a la par que no es lo que se ha discutido en CAPA.
A lo antedicho cabe agregar otro condimento a esta complicada tarea de obtener una cautelar favorable como “Don Capa”: tal como hemos visto, el fallo en cuestión se resolvió con un voto en disidencia, de neto corte procesalista, sin que quepan mayores reproches a la persona del juez, más que tener una visión diferente del derecho, aunque igualmente válida. En casos como el que tratamos adquiere realidad el viejo adagio “para cada postura, existe una biblioteca”. Por ello, siendo tan sólo el primer antecedente de este tipo, vinculado al reajuste de haberes según BADARO, debemos ser prudentes, ya que tan sólo se ha pronunciado de manera favorable una de las salas de la CFSS.
Desde este lugar pretendo llevar serenidad a los miles de potenciales jubilados reclamantes, muchos de los cuales ya me han planteado en estos días desde que se conoció por los medios el fallo que “meta una cautelar urgente, para cobrar mas el mes que viene”.
El sostén jurídico del fallo es irreprochable desde el punto de vista de los derechos humanos, desde el sentido común, y desde la justicia del reclamo, aunque desde el punto de vista procesal, como hemos visto, subsisten objeciones, y bien puede suceder que los reclamantes pueden chocar con jueces que sostengan un criterio diferente, o bien, que brinden diferente alcance al criterio sentado en CAPA. Participo, desde luego, del primer criterio, el criterio pro homine adoptado por mayoría en CAPA, que sin lugar a dudas, tarde o temprano, ante la colisión de criterios válidos aplicables, deberá prevalecer en los despachos de la CSJN.-

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

2009-08-26T09:54:00.004-03:00

LEY DE JUBILACION ESPECIAL PARA DOCENTES UNIVERSITARIOS

Por Aníbal Paz. Publicado el día 26 de agosto de 2009 en Comercio y Justicia, seccion Leyes y Comentarios.-

La nueva ley prevé beneficios innegables para los docentes universitarios, y se constituye en una verdadera conquista. Sin embargo, deja la puerta abierta para nuevos focos de conflictos, dentro de los claustros universitarios, que sin dudas terminarán en la justicia.

La noticia de la semana indica que los docentes universitarios de todo el país se verán beneficiados con la reciente sanción de la ley de jubilaciones especiales. Recordemos que los gremios docentes, y en particular las federaciones vienen bregando para la obtención de estos beneficios indiscutibles, que ponen en un pie de igualdad a los docentes universitarios con el resto de la docencia pública nacional.

No es la primera vez que tratamos la problemática de los docentes universitarios. Tampoco es la primera vez que abordamos cuestiones previsionales. Por ello es que creemos tener la autoridad para comentar el texto de la ley, en toda su extensión, a la par que realizar algunas reflexiones sobre el alcance del mismo.

Antecedentes.

Por no encontrarse promulgada aun, al momento de escribirse estas líneas, es que la nueva ley carece de numeración. Por tal motivo nos referiremos a ella simplemente como la nueva ley o la ley de jubilaciones de universitarios.

Con anterioridad a la sanción de esta nueva ley, todos los docentes del país gozaban de una jubilación especial, salvo los docentes universitarios que debían retirarse según las prescripciones de la ley 24.241, ahora conocido como SIPA (según ley 26.425). En efecto las leyes 22929, 23.026, 23626, 24.016 y los decretos 137/05 y 160/05, más el cúmulo de normas reglamentarias, tenían previsto para sus beneficiarios una jubilación de entre el 82% y el 85 % de su salario y menores requisitos de edad y aportes, que los establecidos por el SIPA. A su vez, por tratarse de regímenes especiales, la CSJN ha entendido que tienen una pauta de movilidad propia –es decir movilidad atada a la evolución del ultimo salario del beneficiario– y en consecuencia no les resulta de aplicación el régimen de movilidad general establecido por el Art. 32 de la ley 24.241, modificado por Ley 26.417, cuyo mecanismo para 2009 otorgó una movilidad del 19,9 %, mecanismo que a su vez viene a sustituir el polémico y controvertido régimen de movilidad de las prestaciones que estableció la Ley de Solidaridad Previsional (LSP) Nº 24.463, que en la práctica desconoció lisa y llanamente los preceptos del Art. 14bis de la Constitución Nacional.

Con la nueva ley de jubilaciones para docentes universitarios, se otorga un tratamiento previsional igualitario a todos los docentes universitarios de las universidades públicas nacionales. Para mayor abundamiento sobre los antecedentes de la ley sub examine, y sobre los planteamientos en pro de su sanción, remito a mi reciente comentario en este medio del 02 de junio de 2009. No obstante lo expresado, cabe señalar, en concordancia con lo expuesto en anteriores oportunidades, que esta nueva ley no viene a crear un régimen previsional "privilegiado", sino un régimen especial, en atención a la especial finalidad de fomento e incentivo de la docencia universitaria que persigue, ya que ésta requiere permanente dedicación, actualización y capacitación, a la par que requiere -cada día más- de la adquisición de nuevas habilidades (informáticas, pedagógicas, culturales, de comunicación, etc.). El fomento a la capacitación y constante actualización de la tarea docente universitaria, se irradia evidentemente hacia los estudiantes, que reciben un servicio universitario de mayor calidad educativa, y quienes a su vez son el capital humano con que contará esta Nación en las décadas por venir.

Resumen de la nueva ley

I - Requisitos para acceder a los beneficios: a) Ámbito subjetivo de aplicación: se aplica al personal docente de las universidades públicas nacionales, no comprendido en el régimen de investigadores, científicos y tecnológicos (ley 22929 y modifs. y Dec. 160/05) b) Años de aportes y calidad de los servicios requeridos: Tener 25 años de servicios universitarios docentes de los cuales 10 como mínimo continuos o discontinuos deben ser al frente de alumnos. Vale aclarar que cuando la norma dice “al frente de alumnos” refiere concretamente al dictado de clases. La precedente aclaración es pertinente por cuanto, los bedeles de la Universidad Tecnológica Nacional, así como también los celadores o preceptores de los colegios universitarios, tienen cargos docentes, y me han trasladado la inquietud, ya que ellos se encuentran frente a los alumnos, tratando directamente con ellos, aunque no dictan clases. c) edad requerida: 60 años de edad las mujeres y 65 años de edad los varones. Cabe poner de relieve la existencia de una opción de permanencia ante la intimación para jubilarse del empleador, mediante la cual los docentes universitarios podrán optar por permanecer en la actividad laboral hasta los 70 años de edad. Sobre este particular volveré mas adelante, ya que en él se centra gran parte de los conflictos por venir.

II - Cómputo del haber mensual: en este aspecto radica la enorme diferencia entre la jubilación del régimen general del SIPA y el régimen jubilatorio especial. Este prevé un haber correspondiente al 82% del cargo o sumatoria de cargos y dedicaciones del docente, siempre y cuando hayan sido desempeñados al cese durante un período mínimo de 60 meses continuos o discontinuos de su carrera docente universitaria.

Se prevé una prestación por simultaneidad de servicios comunes con servicios docentes, la cual permite beneficiar a casi la totalidad de los docentes universitarios, ya que se abonará en aquellos casos en que el docente no supere una dedicación máxima de 20 horas semanales. En estos casos corresponderá “…adicionar el 2.7333 % del 82% del mejor cargo desempeñado durante 60 meses en toda la carrera de servicios universitarios, por cada año de servicios simultáneos docentes...”. La prestación por simultaneidad estará a cargo del Fondo Especial Docente Universitario, que se financiará con los aportes adicionales que se detallan mas abajo. Cabe aclarar que esta prestación no corresponderá cuando los servicios fueran simultáneos con otros desempeñados en regímenes especiales, es decir cuando fueran simultáneos con los obtenidos a través de las leyes 24.018, 22.731, 22.929, 24.016 y dtos. 137/05 y 160/05. En todos los casos se dispondrá la
aplicación del régimen jubilatorio más beneficioso, aunque sin que pueda sumarse las remuneraciones de dos o más regímenes especiales.
Los docentes universitarios jubilados podrán reingresar a la actividad, en cuyo caso la compatibilidad o incompatibilidad para el reingreso se regirá de acuerdo con las disposiciones del artículo 34 de la ley 24.241, es decir que deberán continuar efectuado sus aportes personales, los cuales no generarán derecho a mejoras o reajustes en los beneficios ya otorgados, toda vez que irán a financiar el Fondo de Empleo Nacional, entre otras reglas aplicables.

III- Movilidad: este es otro de los puntos controvertidos, sobre el cual volcaré algunos conceptos infra. El Art. 1 inc. C de la ley precisa: “En los casos en que en la determinación de los beneficios existieran servicios cumplidos en regímenes generales y especiales, se aplicará la movilidad de la ley general a la totalidad del haber inicial. En los beneficios en los que solo se acrediten servicios docentes universitarios y en la simultaneidad se aplicará la movilidad establecida en la ley 22.929”. El Art. 7 de la Ley 22929 establece: “El haber de las jubilaciones y pensiones a otorgar de conformidad con la presente será móvil. La movilidad se efectuará cada vez que varíe para el personal en actividad la remuneración que se tuvo en cuenta para determinar el haber de la prestación”. Es decir la movilidad según la evolución salarial de los activos.

IV – Jubilación por invalidez y Pensiones: para acceder a la prestación por invalidez es menester encontrarse en actividad como docente universitario al momento de sufrir las
condiciones determinantes de invalidez, lo cual supone acreditar una discapacidad psicofísica que supere el 66%. Para acceder a este beneficio, que se liquidará de acuerdo a las pautas ya detalladas, no se requieren tiempos mínimos de servicios cumplidos.

Para acceder a la pensión, el deceso del causante debe producirse cuando el docente se encuentra ejerciendo la actividad docente, cualquiera fuere su antigüedad o falleciera habiendo obtenido la jubilación ordinaria o por invalidez de acuerdo a la ley especial. Tienen derecho a recibir pensión los establecidos en los Art. 27, 97, 98 y cc. de la ley 24241. Tienen derecho a pensión el viudo/a, el/la conviviente, los hijos/as menores de 18 años o mayores de esa edad si son discapacitados.

V- Aportes personales diferenciales: Para acceder a los beneficios se requiere que los docentes universitarios, aporten una alícuota diferencial del 2 % por sobre el porcentaje general vigente (11%), totalizándose un aporte personal del 13%. Los aportes diferenciales integrarán el nuevo Fondo Especial Docente Universitario.

Como puede observarse fácilmente esta nueva ley es un enorme avance en relación con el statu quo ante. La nueva situación previsional implica un beneficio inmediato para los más de 130.000 docentes universitarios existentes en el país. A ello debe agregarse que quienes acrediten los extremos exigidos por la norma y se encuentren ya jubilados podrán acceder seguramente a través de la reglamentación a la prestación especial que estamos tratando, sin requerirse haber aportado la alícuota diferencial del 2%. En efecto, en virtud del principio de la norma más beneficiosa y de acuerdo a recientes antecedentes es de esperarse que la reglamentación beneficie a los ya jubilados que revistaron como docentes universitarios. No debemos tampoco olvidarnos de la existencia de otros beneficios de índole previsional que se aplican a los docentes universitarios como, por caso, los beneficios jubilatorios que otorga la Caja Complementaria de la Universidad Nacional de Córdoba (Ord. HCS 12/85 y Ord. HCS 01/02).

Habiéndose destacado lo más relevante de la norma recientemente sancionada, cabe pasar a señalar algunos puntos que, a criterio del infrascripto, pueden generar conflictos susceptibles de solucionarse vía litigio.

La movilidad de las prestaciones.

La aplicación de una pauta de movilidad propia para este régimen jubilatorio especial no genera en si misma ningún reparo. La movilidad ya detallada más arriba es superior sin dudas a la pauta de movilidad que establece la ley 26417 a través de una compleja y cuestionadísima formula. Nótese que desde mediados de 2007 a la fecha los acuerdos salariales suscritpos por las federaciones docentes implicaron mejoras de alrededor del 80%, mientras que la movilidad general otorgada por ese periodo –primero por decreto, luego a través de la citada ley 26417- es de alrededor de la mitad de esa cifra.

Lo paradójico, lo que llama a asombro, es que la pauta de movilidad especial, que expresamente se declara aplicable para los docentes universitarios a través de esta nueva ley, es la misma pauta de movilidad propia que reclaman para si otros regimenes especiales (leyes 22929, 24016 y 22731), pero con una diferencia esencial: la pauta de movilidad propia de estos regimenes especiales debe ser declarada aplicable judicialmente, toda vez que las referidas normas se encuentran derogadas. ¿Cómo puede ser esto? Seguidamente trataré de explicarlo en el poco espacio disponible.

Resulta que los regimenes especiales precitados han sido derogados inconstitucionalmente por el dec. 78/94, que aun está vigente. Por ello los sujetos comprendidos en las leyes 22.731, 24.016 y 22.929, deben acudir por vía judicial a obtener el reconocimiento de su pauta propia de movilidad, ya que la ANSES continúa sistemáticamente negándose a aplicarla, pese a que la CSJN (casos Gemelli, Siri, Massani de Sese, etc., que ya hemos comentado en otras oportunidades) ha declarado la plena vigencia de la las leyes 22.929, 22.731 y 24.016, lo que incluye la pauta de movilidad propia de los regimenes especiales citados.
Los dec. 137 y 160 ya citados no refieren a las pautas de movilidad especial, como tampoco lo hace la reciente ley 26.417, que textualmente establece en su Art. 1: “A partir de la vigencia de la presente ley, todas las prestaciones previsionales otorgadas en virtud de la Ley 24.241, de regímenes nacionales generales anteriores a la misma [por ejemplo leyes 18037 y 18038] …, de regímenes especiales derogados, … se ajustarán conforme lo establecido en el artículo 32 de la Ley 24.241 y sus modificatorias”, es decir aplicando la formula ya mencionada que se establece en el anexo de la ley 26.417. Es decir que todos los beneficios existentes en la actualidad se ajustarán de conformidad con el nuevo texto del Art. 32 de la ley 24241, salvo que una sentencia judicial haya determinado una pauta de movilidad diferente, lo que nos lleva al caso sub exegesis [la CSJN ha declarado vigentes a los regimenes especiales derogados y ha establecido pautas de movilidad diferentes a las pautas generales].

Ahora bien, la nueva ley que analizamos remite a la pauta de movilidad de la ley 22929, la cual expresamente declara aplicable a los docentes universitarios, con independencia de que la ley 22929 se encuentra formalmente derogada por el dec. 78/94 [de manera inconstitucional, reitero]. Entonces, la ley 22.929 no esta vigente, aunque su pauta de movilidad se aplica a los docentes universitarios. Hasta aquí, no hay problemas. Pero sucede que los beneficiarios de los otros regimenes especiales, incluidos los beneficiarios del propio régimen especial de la ley 22.929, deben acudir a la justicia para que sea esta la que declare la validez de la leyes ya mencionadas en cada caso concreto, a los fines de que ANSES pueda aplicar la pauta de movilidad correspondiente.

En concreto, la sanción de esta nueva ley beneficia a los docentes universitarios aplicándose una pauta propia de ajuste, aunque subsiste la paradójica situación relatada, que –ante el hecho consumado de la sanción de la ley- coloca en desigualdad a los beneficiarios de los demás regimenes especiales que deben acudir a la justicia para obtener lo que la nueva ley reconoce expresamente para los docentes universitarios.

La opción de permanencia hasta los 70 años de edad: ¿estabilidad laboral?

Nos adentraremos en una cuestión compleja, que, como afirmo más arriba, seguramente deberá ser resuelta tarde o temprano por la justicia. Por una vez y para variar el conflicto no será con la ANSES. Muy por el contrario, el conflicto se dará puertas adentro de cada universidad nacional del país. El conflicto se centra en la posibilidad –a opción del docente- de permanecer en actividad hasta los 70 años de edad, ampliándose de esta manera lo dispuesto por el Art. 19 de la ley 24241. En concreto: ¿que sucederá con los docentes universitarios que al llegar a la edad de 65 años pretendan ejercer tal opción, revistiendo una situación de revista precaria?

Los docentes universitarios que a la edad de 65 años pretendan ejercer la opción de permanecer por cinco años mas en actividad, revistando cargos con concurso vencido y/o interinos se encuentran en una situación precaria, ya que las designaciones interinas son en principio anuales, transitorias, discrecionales y no generan derecho a su renovación. Debemos hacer la salvedad de aquellas universidades que tengan implementado un sistema de evaluación docente o control de gestión que protegería en estos casos a los docentes con concurso vencido. En nuestra provincia tienen implementando este mecanismo la UNC, la UTN y la UNRC, por citar algunos casos.

Es una práctica masivamente difundida en los claustros universitarios de todo el país la de mantener un elevado porcentaje de cargos sin concursar, sometiéndose en consecuencia a los docentes universitarios a una extrema precariedad laboral, que se acentúa conforme pasan los años. No es inusual que un docente universitario lleve décadas en un cargo sin que jamás se haya concursado el mismo. Sobre este particular ya nos hemos extendido lo suficiente en dos columnas tituladas “Los docentes universitarios interinos si tienen derechos, parte I y parte II,” publicados los días 15 de abril y 20 de mayo del corriente, por lo cual a ellos me remito, si es que el lector busca profundizar en el tema. Por tal motivo, deberé omitir parte sustancial de mis razonamientos, en función del espacio disponible, no sin antes recordar algunos conceptos breves, a los fines de la cabal comprensión de lo que expreso [Todos los comentarios citados se encuentran disponibles en el sitio web que se indica al pie].

El interinato es una figura precaria, que implica transitoriedad, por ello no puede predicarse que un cargo sea sostenido interinamente sine die. La práctica de las universidades nacionales de mantener indefinidamente los cargos en calidad de interina –por los motivos que fuesen- coloca a los docentes en precariedad laboral absoluta, ante la ausencia de protección normativa, habida cuenta de la evidente anomia para estos casos. Esta claro que el docente interino debe acceder en algún momento por concurso al cargo que ostenta, y que también puede ser válidamente desplazado del cargo interino a través de un concurso o selección interna. El problema se plantea cuando el docente lleva numerosos años en carácter interino, en uno o más cargos, y de un día para el otro no se le renueva la designación interina para el ciclo lectivo subsiguiente, sin haberse llevado a cabo un procedimiento de concurso o de selección interna de aspirantes a cubrir el cargo. En estos extremos, harto conocidos, es cuando el docente se encuentra a merced del arbitrio de las autoridades universitarias, lo cual desde ya es reprochable, porque se encuentra en juego nada menos que la fuente laboral del docente, y con ella su dignidad.

Por ello, desde este lugar nos manifestamos en contra de las cesantías “ad nutum”, como me gusta llamarlas, por el sólo vencimiento del plazo de la designación, sin llamados a concursos ni selecciones internas, por el mero arbitrio de las autoridades universitarias, quienes sistemáticamente desconocen las normas vigentes, y en algunos casos hasta su propio estatuto. En efecto, la Ley de Educación Superior (LES) 24.521 establece en su Art. 51 que “…Con carácter excepcional, las universidades… Podrán igualmente prever la designación temporaria de docentes interinos, cuando ello sea imprescindible y mientras se sustancia el correspondiente concurso. En su Art. 78 establece que en un plazo de tres años desde la promulgación de la LES las universidades deberán adecuar su planta docente a las pautas establecidas en el Art. 51: al día de hoy, a 15 años de la promulgación de la LES, no se ha alcanzado el tan mentado 70% de docentes concursados en ninguna universidad del país, siendo que en el mejor de los casos se llega al 45%.

Mas complicada es la situación de algunas universidades, como en el caso de nuestra UNC, cuyo estatuto establece una pauta temporal máxima para la duración de los interinatos. Así el Art. 59 de su estatuto establece: “Los Consejos Directivos podrán designar docentes interinos por tiempo limitado no mayor a dos años, y únicamente para resolver situaciones de emergencia”. Otras universidades, como la UTN no tienen previsiones al respecto, aunque dejan sentado que el interinato es una figura de emergencia y transitoria. En efecto, el Art. 14 del Estatuto UTN establece: “Las Cátedras y los cargos se proveerán por concurso,” mientras el Art. 29 aclara que “solo a falta de profesor ordinario [concursados] el Decano encargará el dictado de la cátedra interinamente a un profesor ordinario o contratado de asignatura análoga o afín”. Por el contrario, debe destacarse que existen otras universidades que previendo la situación anómala detallada han realizado algunas previsiones estatutarias que protegen al docente interino. Nótese como por ejemplo el estatuto de la UBA en su Art. 45 avanza en el sentido de dotar de cierta protección a los docentes universitarios una vez fenecido el plazo de su designación, sea por concurso, sea interina: “A los profesores titulares, asociados y adjuntos que no sean nuevamente designados se les indemnizará de la forma que reglamente el Consejo Superior”.
Al no existir ninguna previsión que proteja a los docentes frente a las cesantías ad nutum, salvedad hecha de la UBA, estos se encuentran absolutamente desamparados y “a la buena de Dios”, dependiendo de congraciarse con sus autoridades para ser propuestos nuevamente. No debe perderse de vista lo dispuesto por la CN en su Art. 28: ningún derecho es absoluto –ni siquiera la autonomía universitaria- y los derechos enumerados no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. En este comentario se discute casualmente eso: la alteración de los derechos elementales de TODO trabajador, en razón de que la universidades haciendo abuso de sus derechos (art. 1071 CC 2º Párrafo) colocan a numerosos docentes en una situación de extrema precariedad, alterando notoria y manifiestamente los derechos que deberían ampararlos.
Toda esta introducción a la problemática de los docentes interinos fue traída a colación porque, con la sanción de la nueva ley de jubilaciones para universitarios, no ha escapado a quien suscribe la particular situación y el conflicto normativo que existe y que se planteará en los casos en que el docente universitario, al pretender ejercer la opción de permanencia referida, mantenga uno o más cargos interinos (o concursos vencidos, en universidades sin implementación de carrera académica) y se encuentre con la negativa de sus universidades a redesignarle en el/los cargos interinos que ostenta, hasta la edad de 70 años.
El conflicto normativo se centrará sobre el particular en tres aspectos. Por un lado la autonomía universitaria, por la cual se faculta a las universidades nacionales a designar a los docentes en los cargos de manera interina. Por el otro lado se encuentran las normas de la LES que prevén que la facultad precedentemente citada es excepcional y transitoria. En relación a estos dos aspectos cabe referir que la autonomía universitaria tiene jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 19 CN), aunque su ejercicio tiene límites: las leyes que reglamentan su ejercicio (Art. 28 CN), que en su caso son la ya citada LES y Ley de Educación Nacional 26.206 (LEN) la cual en su Art. 67 inc. F establece el derecho de todos los docentes que integran el Sistema Educativo Nacional, entre ellos los universitarios “Al mantenimiento de su estabilidad en el cargo en tanto su desempeño sea satisfactorio de conformidad con la normativa vigente”. En consecuencia, corresponde la aplicación del principio lex posterior derogat prior. Por ello, la LEN por ser posterior a la LES avanza en el sentido de la estabilidad docente, ante la laguna normativa existente para casos como el sub examine, mas allá de la posibilidad que tienen las universidades del sistema educativo nacional de designar docentes de manera interina en las condiciones ya expresadas. Cuando es la universidad la que tiene el deber de cubrir el cargo por concurso, y la posibilidad de designar interinamente a los docentes, bajo determinadas condiciones, y es la universidad precisamente la que incumple su obligación, a la par que desnaturaliza las condiciones necesarias, determinadas por ley y estatuto, para las designaciones interinas, corresponde hacer valer plenamente la garantía de estabilidad que la LEN 26.206 prevé específicamente para los docentes universitarios, desplazando en consecuencia las previsiones de la LES, en los términos del citado lex posterior derogat prior, ante el vacío normativo para casos en que se desvirtúa la figura interina. El tercer aspecto tiene que ver con la colisión de derechos de rango constitucional: por un lado los derechos humanos, en el caso el derecho a trabajar, y por el otro la ya citada autonomía universitaria.

Ante la colisión de la autonomía universitaria con el derecho a la estabilidad laboral, (Art. 14bis CN), reglamentado en el caso de docentes universitarios a través de la LES y LEN, sustentado en todos los tratados internacionales de derechos humanos, que resultan directa o indirectamente aplicables, por tener jerarquía constitucional o supralegal (Arts. 27, 31, 75 inc. 22 CN, Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), 7 inc. C) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 7 inc. D) del Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, inter alia), a su vez avalado por recomendaciones de la OIT, de la UNESCO, de la Corte Interamericana de Justicia, entre otras, corresponde sin lugar a dudas dar prioridad a los derechos humanos, máxime cuando el docente universitario interino es la parte débil de la relación de empleo.

Por todo lo expresado entiendo que las universidades, de mantener intransigentemente su postura de absoluta discrecionalidad para la provisión de cargos interinos, sea escudándose en la autonomía, o en cuestiones presupuestarias, deberán tarde o temprano lidiar con sus docentes en ámbito judicial para la determinación del derecho de opción a permanecer en actividad hasta los 70 años de edad. la solución propuesta, para estos casos de interinatos desvirtuados con el transcurso del tiempo no puede ser otra que la aplicación del principio lex posterior ya citado, lo que se condice perfectamente con toda la normativa de derecho nacional e internacional que tiende a la efectivización de estándares mínimos de protección laboral, que resulta de aplicación operativa a todo litigio, por tratarse de, o bien derecho ratificado por nuestro país, o bien constitucionalizado, o bien de aplicación por haberse constituido en ius cogens. Nótese la terminología utilizada en la nueva ley de jubilaciones universitaria: habla de “empleador” al referirse a las universidades, un termino netamente perteneciente al derecho laboral y que se condice con los estándares mínimos de protección laboral que no hablan de despido, como en el caso de la LCT 20744, sino que refiere a la prohibición de la terminación arbitraria de la relación de trabajo. Es precisamente esta terminación arbitraria de la relación de trabajo la que desde este humilde lugar condenamos, en base a las consideraciones ya vertidas en este comentario.

Conclusiones

Por haberme excedido en los conceptos expresados, ya no queda lugar en esta columna para adentrarnos en otras consecuencias que traerá aparejada la opción de permanencia de que se trata. Me limitaré a señalar algunos aspectos que resultan interesantes y que seguramente merecerán algún comentario a medida que se reglamente la nueva ley que analizamos.

Todas las universidades mantienen activos a numerosos docentes que habiendo superado la barrera de los 65 años de edad, siguen en actividad merced a distintos mecanismos (eméritos, contratados, designaciones extraordinarias, etc.) ello porque son absolutamente imprescindibles para traspasar las experiencias a las nuevas generaciones. Esta nueva ley pone en manos del docente, lo que antes rea resorte exclusivo de las universidades: deja a opción del docente la permanencia, con lo cual es de esperarse que muchos accedan a esta opción. Claramente esto acarreará un paulatino envejecimiento de la población activa universitaria, al menos en este periodo de transición, con lo cual se agravará la carga presupuestaria de las universidades al tener que desembolsar mayores salarios con máxima antigüedad. Precisamente esta cuestión presupuestaria la he señalado como una de las probables razones para que las universidades pretendan poner limites al ejercicio de la opción de permanencia, al no designar a los docentes precarizados. Como toda cuestión, también tiene un lado favorable desde el punto de vista presupuestario: las cajas complementarias, por caso, se beneficiarán paulatinamente de una mejor relación aportante/beneficiario, al envejecer la población activa.

Restará ir conociendo la reglamentación para analizar con mayor profundidad y certeza otros aspectos no menos relevantes que oportunamente comentaremos, si se amerita. Lo único deseable es que con el correr de los días la reglamentación no “recorte” por algún lado los beneficios largamente merecidos que la nueva ley jubilatoria ha dispuesto para los docentes universitarios.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

2009-08-06T13:52:00.001-03:00

MEDIA SANCION EN CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION PARA EL PROYECTO DE LEY DE JUBILACION ESPECIAL PARA DOCENTES UNIVERSITARIOS.

Lea nuestos anteriores publicaciones y comentarios al respecto:

1- PROYECTO DE LEY DE JUBILACION ESPECIAL PARA DOCENTES UNIVERSITARIOS. ¿SE PONE FIN A LA DISCRIMINACION? Por Aníbal Paz - Publicado en Comercio y Justicia, Sección Leyes y Comentarios, el día 02 de junio de 2009.-

2- AMPLIAN JUBILACION ESPECIAL 82%: los DOCENTES QUE CUMPLEN TAREAS DE GESTIÓN COMO AUTORIDADES UNIVERSITARIAS pueden acceder al beneficio jubilatorio especial del decreto 160/05, debiendo efectuar aportes personales adicionales del 2%.

CUMUNICADO DE PRENSA DE FEDUBA

Luego de varios meses de idas y vueltas, los legisladores que integran la
Comisión de Hacienda y Presupuesto, Educación y Previsión de la Cámara de
Diputados de la Nación, emitieron hoy un despacho favorable del proyecto
de jubilación del 82% móvil que ya cuenta con media sanción del Senado
desde diciembre de 2007 y que alcanza al conjunto de los docentes del
sistema universitario.

Este avance en un reclamo histórico del conjunto de los docentes
universitarios se logra luego de que el Plenario de Secretarios Generales
de la Federación Nacional de Docente Universitarios (CONADU), resolviera
hace dos semana profundizar el reclamo y convocar a una medida de fuerza
en caso de que los legisladores nacionales no avanzaran en el tratamiento
de la Ley de jubilación del 82 % móvil, que cuenta con media sanción del
Senado Nacional desde diciembre de 2007.

Asimismo, también es resultado de una política de coordinación con las
demás federaciones docentes sobre el mismo eje, que incluyó acciones
públicas, solicitadas y diálogos con legisladores.

El dictamen favorable del proyecto de ley en la Cámara de diputados es un
avance importante, que, de lograrse su aprobación en el Congreso,
significará el fin de la discriminación hacia los docentes universitarios,
que, en su gran mayoría hoy quedan excluídos de la movilidad jubilatoria
del 82%.

Desde FEDUBA ratificamos la continuidad de nuestros reclamos por la
inclusión de los docentes universitarios en el sistema de jubilación
estatal, digna y solidaria para todos.

COMUNICADO CONJUNTO DE CONADU - UTE-CTERA – UDA - FEDUN- FAGDUT

Luego de varios meses de espera los legisladores que integran la Comisión
de Hacienda y Presupuesto, Educación y Previsión de la Cámara de Diputados
de la Nación, emitieron un despacho favorable del proyecto de jubilación
del 82% móvil que ya cuenta con media sanción del Senado desde diciembre
de 2007 y que alcanza al conjunto de los docentes del sistema
universitario.

De acuerdo al compromiso asumido por los Diputados Nacionales, la medida,
largamente esperada por los decentes del sector, concluirá con su
aprobación definitiva en la sesión prevista para esta semana.

De este modo concluye un largo proceso iniciado por los gremios de base,
cuya máxima expresión fue el trabajo mancomunado realizado por las
Federaciones CONADU, FEDUN, FAGDUT, UTE-CTERA, y UDA, las que dejando de
lado diferencias y matices acordaron reclamar en forma conjunta la “pronta
aprobación” de la iniciativa.

La tarea en conjunto comenzó a plasmarse luego de una reunión llevada a
cabo en la sede de CONADU, en la que las Federaciones decidieron firmar
una solicitada en forma conjunta en la que se destacaban los “avances
significativos en la recomposición del sistema provisional”, pero se
señalaba la situación de inequidad que vive el 80% de los docentes que no
están incorporados al régimen de jubilación del 82% móvil.

Su aprobación implica un avance importantísimo hacia la cristalización de
un sueño largamente esperado por los docentes universitarios, que comenzó
a mediados de la década del 80 como parte de las reivindicaciones exigidas
tras la recuperación democrática. En el tiempo que media, los trabajadores
del sector sufrieron avances y retrocesos que estuvieron fuertemente
signados por las políticas de ajuste y achicamiento del estado, y que
implicaron la necesidad de profundizar la lucha política y gremial para
avanzar hacia la resolución de una demanda histórica.

Con la aprobación del proyecto de ley quedarán incorporados al régimen
jubilatorio docente del 82% móvil, aquellos docentes del sistema
universitario que no estaban incluidos en ninguno de los regímenes
jubilatorios especiales.

Durante las reuniones que las Federaciones mantuvieron con los distintos
legisladores nacionales que componen las comisiones de Presupuesto y
Hacienda, Educación y Previsión, los diputados nacionales explicaron que
las modificaciones que sufrió el Proyecto de Ley, serán aprobadas por los
Senadores Nacionales sin inconvenientes, una vez que esta sea enviada
nuevamente a la Cámara Alta.

FEDUN - FAGDUT - CONADU – UDA - UTE-CTERA

Prensa FEDUBA

2009-08-06T09:59:00.003-03:00

EL COMPROMISO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y LA MORATORIA PREVISIONAL.

Por Aníbal Paz

Publicado en COMERCIO Y JUSTICIA, sección LEYES Y COMENTARIOS el 06/08/09.-

Situaciones irregulares en la gestión y posterior percepción de beneficios jubilatorios de ANSES a través de la moratoria provisional, en incompatibilidad con un beneficio anterior, ponen en tela de juicio el compromiso ético de algunos colegas.

En estos días la Caja de Jubilaciones Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba se encuentra en medio de un mega operativo para la detección de incompatibilidades en el cobro de haberes, lo que ha motivado ya numerosas acciones de amparo en contra de las suspensiones de beneficios jubilatorios que dispuso la Caja, ante la presunta existencia de una incompatibilidad motivada en la simultanea percepción de dos haberes jubilatorios de distinta “ventanilla”, lo cual se encuentra claramente prohibido por la legislación vigente.

Este operativo, al cual cabe el calificativo de desesperada búsqueda de recursos en un intento de paliar el déficit de esta Caja, viene a convertirse en un coletazo del más del desolador escenario planteado por la ley 9504, ya comentada en su oportunidad, por lo cual me remito al archivo de este diario.

En el marco de este mega operativo, numerosos beneficiarios han sido citados para presentar sus descargos, previo a la suspensión de sus beneficios, toda vez que –cruzamiento de datos mediante- existen serias presunciones que indican numerosos casos de doble percepción de beneficios jubilatorios habidos de manera incompatible.

En este comentario pretenderé una vez mas desmenuzar el asunto a los fines de clarificarlo para el lector.

SITUACIONES DE INCOMPATIBILIDAD

Comencemos por el principio. El principio de jubilación única rige en el Sistema de Reciprocidad Previsional del cual forman parte la Nación (ANSES) y la Provincia (Caja), lo cual implica que nadie puede percibir dos beneficios – uno por cada organismo. Ante las dudas que me plantearon en mi despacho profesional cabe, en primer término, aclarar cuáles son las situaciones en las que existe superposición de dos beneficios -uno nacional y otro provincial- que resultan compatibles:
 es compatible la percepción de dos pensiones;
 es compatible la percepción de una jubilación y una pensión;
 es compatible la percepción de una jubilación de la Caja, con la devolución de aportes que efectúa el ANSES, por los aportes efectuados en el ya derogado régimen de capitalización. La devolución de aportes deberían hacerla las AFJP, pero a partir de la sanción de la ley 26425, debido a la estatización de éstas últimas, es que la ANSES ha debido salir a reintegrar dichos aportes. Esta superposición de haberes determinó la citación de numerosos jubilados provinciales, quienes felizmente han podido aclarar su situación.
 Las jubilaciones provinciales o nacionales son compatibles con las jubilaciones de las cinco cajas profesionales existentes en Córdoba (cajas de abogados, de escribanos, de contadores públicos, de los profesionales de la salud, de ingenieros civiles, agrónomos y arquitectos. ), siempre y cuando se cumplan los requisitos de edad y años de aportes en cada “ventanilla”.
 Es compatible la percepción de dos beneficios jubilatorios siempre y cuando se encuadraren en una norma de excepción. En el caso, la Ley Nº 23.604, vigente de 1988 a 1994, estableció la posibilidad de percepción del doble beneficio jubilatorio, acreditando el interesado el cumplimiento de determinados requisitos, como por ejemplo: a) haber peticionado el beneficio invocando esta excepción, b) no utilizar años de servicios ad honorem o por declaración jurada, c) no hacer uso de los servicios aportados a un sistema para obtener una prestación en el otro sistema, d) para percibir el beneficio nacional encontrarse percibiendo en la sumatoria de haberes por debajo del tope nacional que paga ANSES

Fuera de las posibles situaciones de doble percepción de beneficios detalladas supra, todas las demás situaciones resultarán incompatibles.

EL PROCEDIMIENTO DE LA CAJA ANTE LAS INCOMPATIBILIDADES

Quienes se encuentran en situación de incompatibilidad han recibido – o lo harán en los próximos días- una citación a fin de que comparezcan ante el ente provisional cordobés acompañados de la documentación respaldatoria que determine sin dudas la compatibilidad de los dos beneficios que percibe, caso contrario, la Caja procederá a la suspensión de los haberes, derivará las actuaciones a la justicia – provincial y federal – y en ultima instancia activará a sus sabuesos para el recupero vía procuración de los haberes percibidos por el beneficiario mientras subsistió esta situación irregular. Este es en síntesis el procedimiento detallado por la Resolución 289.569.

El proceder de la Caja dista de ser el ideal, por varios motivos. En primer término, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 5 de la citada resolución corresponde “la suspensión inmediata del pago del beneficio y el inicio de las acciones para la determinación de la deuda y su recupero. Determinada la deuda, se procederá a intimar al beneficiario para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda a la devolución de lo incorrectamente percibido…. La suspensión del beneficio no excederá el plazo de noventa (90) días hábiles, procediéndose una vez transcurrido el mismo, a la baja del beneficio”. Este procedimiento, atento a la falta de garantías que ofrece a los beneficiarios, ha sido objetado mediante acciones de amparo en la justicia provincial la cual en todos los casos ha dispuesto medidas de no innovar, permitiendo la percepción de los haberes, hasta tanto quede fehacientemente acreditada la doble percepción ilegal de beneficios jubilatorios. La Caja, en su afán recaudador, dispuso de manera abusiva la suspensión de beneficios jubilatorios ya adquiridos, de carácter alimentario, de manera preventiva, lo cual es a todas luces improcedentes y así lo ha dicho la magistratura.

Ante la previsible avalancha de amparos en igual sentido, la Caja cambió el rumbo y dispuso que: como “la medida cautelar no se expide sobre la cuestión de fondo, es decir, sobre la incompatibilidad – sólidamente demostrada- sino que se exigen mayores recaudos en las formalidades administrativas previas a la suspensión del pago del beneficio, se decidió cambiar los procedimientos de gestión, buscando con ello satisfacer las corrientes jurisprudenciales más proclives a proteger los intereses de los supuestos infractores. En lugar de retener el pago de haberes de manera inmediata, ante la negativa por parte del beneficiario de aportar evidencias sobre la inexistencia de la irregularidad, se estableció un nuevo circuito administrativo, consistente en declarar la situación de incompatibilidad basado en los hechos y otorgar un plazo de 60 días para regularizar la situación”. (Informe de gestión - Julio 2009, Caja de Jubilaciones).

La regularización de la situación referida implica, según lo que entiende la Caja, la devolución de los haberes percibidos de ella, durante el tiempo en que subsistió esta situación de incompatibilidad, lo cual en muchos casos asciende a una suma de cientos de miles de pesos, que resultan claramente impagables para la gran mayoría de estos jubilados provinciales. Está claro que quien percibió indebidamente doble haber jubilatorio merece el reproche y debe ser sancionado, penal y patrimonialmente. La sanción penal es clara y surge de los arts. 172 y 173 del Código Penal (delitos de estafas y otras defraudaciones), 275 (falso testimonio), 268 (falsear declaraciones juradas) y 292 (falsificación de documentos públicos.

Ahora bien, aquí surge una divergencia en cuanto a la sanción patrimonial que pretende la Caja, ante la evidencia de que la inmensa mayoría de los casos de incompatibilidad se debe a la percepción de un haber jubilatorio de la Caja, y la posterior percepción de una jubilación nacional a través de la archifamosa “moratoria Previsional”. Como hemos referido, la Caja pretende la devolución de todo lo percibido mientras haya durado esa situación de incompatibilidad. Sucede que –como hemos dicho ya en otras oportunidades- el haber jubilatorio de la Caja, tiene carácter alimentario, integral, irrenunciable, y es un derecho adquirido por el beneficiario. Es más, el haber jubilatorio provincial está sustentado en aportes personales y patronales con afectación específica, adquiriendo de allí su carácter sustitutivo del salario de actividad. Es en todo caso el segundo haber el cual configura la incompatibilidad, el cual se ha percibido de manera irregular.

LA MORATORIA PREVISIONAL

La moratoria previsional es un mecanismo ficticio, que permitió y permite actualmente a quienes no tuvieran beneficios jubilatorios acceder a ellos “comprando” los años de aporte faltantes de acuerdo a determinadas normas aplicables (Leyes 25994, 25865, 24476, dec. 1451/06 y res. 884/06, inter alia). Esta moratoria posibilitó el acceso a la percepción de un beneficio jubilatorio de fuente nacional (ANSES) a unos dos millones de personas. Sin entrar en el análisis de la moratoria previsional, que ya fue motivo de comentario en otras oportunidades, es menester explicar sucintamente cual es el procedimiento habitual para obtener un beneficio a través de la misma, a los fines de comprender cabalmente cual es la información que se ha falseado, dando lugar a la enorme cantidad de casos de doble beneficio jubilatorio ilegal que la Caja está denunciando.

Para obtener un beneficio jubilatorio a través de la moratoria previsional es menester no encontrarse el solicitante percibiendo otro beneficio, sea este nacional o provincial. El trámite se puede realizar directamente vía web a través del sitio oficial de ANSES. Una vez ingresados determinados datos el sistema pregunta al usuario si el solicitante percibe o no un haber jubilatorio, brindando solo dos opciones de respuesta: si o no. Todos los datos ingresados en el sistema tienen carácter de declaración jurada y así se advierte en pantalla: “los datos informados por usted tienen carácter de declaración jurada, debiendo ser cumplimentados sin omitir o falsear ningún dato, sujetando a los infractores a las penalidades previstas en los artículos 172, 275 y 292 del Código Penal de los delitos de estafa y falsificación de documentos”. Esta leyenda queda inserta en la impresión de pantalla que sirve como comprobante de solicitud del beneficio jubilatorio vía moratoria denominada “jubilación automática autónomo puro” que se tramita íntegramente vía Internet. Para quienes no fueran autónomos puros deben concurrir al ANSES munidos de una certificación negativa expedida por la Caja que se obtiene del sitio web de la Provincia de Córdoba.

Ante la gran cantidad de interesados en obtener la jubilación vía moratoria, y ante la facilidad que representa dicho tramite para un abogado previsionalista es que se extendió rápidamente esta tramitación a otros intermediarios oscuros que encontraron la trampa: la tramitación integra vía web no requiere la acreditación del gestor ante ANSES, lo cual allanó el camino a muchos inescrupulosos que se hicieron su “veranito” con las moratorias provisionales, ante la ausencia de controles de incumbencia profesional. Por otra parte, aun requiriéndose la presencia física de los solicitantes en oficinas de ANSES, para jubilaciones mixtas vía moratoria, el sistema lo manejaban muchos gestores al dedillo por la opción “solicitud por afiliado” engañando a sus desprevenidos “clientes” para “acompañarlos” el día del turno al ANSES al mero fin decorativo, lejos de las miradas de los empleados de ANSES, que ya estaban al tanto de estas maniobras. Adicionalmente, circuló en aquel momento un rumor de que el sistema de la web provincial podía “engañarse” a los fines de que emitiera una certificación negativa a favor de cualquier beneficiario, para ello debería introducirse en el campo de dialogo estipulado para el DNI el número con los puntos intermedios (Ej.: LC 0.123.456, en lugar de LC 0123456) [Este rumor no fue confirmado, y aparentemente el sistema no puede hoy en día ser “engañado” de esa manera.] Todas estas situaciones sembraron el campo para la aparición de aves de paso: gestores oportunistas no cualificados, ni acreditados, que se hicieron de unos buenos pesos a costa de inocentes ancianos.

HABER PERCIBIDO DE MANERA IRREGULAR

Trazado ya el panorama general, a grandes rasgos, deberemos ahora ceñirnos al tema que nos convoca. Como hemos dicho supra, la Caja pretende la devolución de todo lo percibido mientras haya durado la situación de incompatibilidad, con más intereses y costas, claro está. Sucede que en los casos analizados, la jubilación legalmente obtenida es la primera, o sea la obtenida de la Caja (por haberse aportado efectivamente) y por ello tiene el carácter sustitutivo, alimentario, integral e irrenunciable del que habláramos. Luego de obtenida legalmente esta jubilación numerosos pasivos obtuvieron de manera incompatible con la primera –falseando declaraciones juradas- el segundo beneficio derivado de la moratoria de ANSES. Ante esta situación la Caja interpreta que todo lo percibido por el beneficiario está mal percibido y pretende su íntegra devolución. Como contrapartida, otras voces afirman que lo percibido de la Caja está bien percibido, ya que la incompatibilidad se configura al percibirse el segundo haber de manera ilegal, siendo lo percibido en concepto de este segundo haber lo que debería devolverse.

La distinción realizada no es ociosa: por un lado los haberes provinciales se encuentran respaldados en años de servicios con aportes personales y patronales efectivos, mientras que el haber que se obtiene vía moratoria de ANSES no tiene respaldo alguno, ya que se “compran” aportes inexistentes que se pagarán en 60 cuotas. Por otro lado, los montos involucrados hacen la gran diferencia: mientras el haber percibido de ANSES es de unos $700 (sin descuento de la cuota de la moratoria) el haber provincial promedio es de unos 3 mil pesos. Entendemos que más allá de las sanciones penales que ineludiblemente corresponden, por haberse falseado las declaraciones juradas que sirven de base al otorgamiento del haber nacional vía moratoria, la Caja no puede tener pretensiones de devolución integra de los haberes legalmente obtenidos y percibidos, sin mengua de los derechos del beneficiario. La Caja no tuvo en miras el saneamiento del padrón de beneficiarios en sí mismo al momento de la sanción de la resolución sub exegesis, sino que más bien tuvo en cuenta sus necesidades de generar recursos. De otra manera no se entiende como recién en 2009 pudo realizarse un cruzamiento de datos, siendo que la tecnología para tal fin se encuentra disponible desde hace no menos de una década.

EL COMPROMISO ÉTICO Y PROFESIONAL DEL ABOGADO

Como toda generalización, lo que se plantea en este comentario corre serio riesgo de incluir a diversos supuestos que no deberían “caer en la volteada”. Aun a costa de ese riesgo es necesario advertir a público en general y a los colegas en particular las preocupaciones que me agobian.
De la experiencia personal en el tema he llegado a la conclusión de que no ha sido –en líneas generales- el jubilado quien ha falseado las declaraciones juradas disponibles en Internet. Por el contrario, han sido terceros contratados al fin de la obtención del beneficio jubilatorio vía moratoria, los que efectivamente las han falseado.
Quien recurrió a un gestor sin calificación, y sin acreditación para obtener su beneficio jubilatorio vía moratoria, pues bien, deberá atenerse a las consecuencias, y en el futuro habrá aprendido la dolorosa lección y requerirá los servicios de un abogado calificado. A igual conclusión llego para quien tramitó por si mismo el beneficio vía moratoria, sin haberse asesorado convenientemente, de manera previa.
Pero lo que no me deja dormir por las noches es el lamentable hecho de que numerosos colegas podrían encontrarse en la situación de tener que brindar las explicaciones del caso, rozando la tan temida pero cada vez más extendida mala praxis profesional.

Lo que tiene que decirse, pues que sea dicho: algunos colegas seguramente tentados ante el insuperable “mercado” de potenciales clientes que requerían una moratoria, lisa y llanamente declararon como inexistentes los beneficios provisionales preexistentes, generando la incompatibilidad que hoy se esta persiguiendo. Esto los expone directamente a sanciones disciplinarias y a juicios de mala praxis. Podrán argumentarse mil y una circunstancias que excluyan la responsabilidad del letrado interviniente, pero no seamos ingenuos en caer en ellas: nuestros ancianos son mayores, pero no estúpidos: si llegaron a nuestros despachos a consultarnos fue luego de informarse por los medios radiales y televisivos, o por colegas que pueblan nuestros medios de comunicación y brindan certera información al público y honran nuestra profesión. En efecto, todos los clientes que pasaron por mi despacho vinieron con alguna información al respecto.
Por ello digo que no caigamos en la inverosímil historia de que el letrado fue engañado por el cliente que le ocultó el beneficio jubilatorio preexistente.

De momento las medidas cautelares en procesos de amparo han sido concedidas con efecto no innovativo, en el entendimiento de que el proceder de la Caja fue intempestivo, irrespetuoso de garantías y derechos del beneficiario, y sin encontrarse fehacientemente acreditada la doble percepción indebida de beneficios jubilatorios, si bien puede estar ajustado a derecho en cada caso a particular la pretensión, lo cual se saldará con la resolución de fondo de dichos amparos. Lo que no podrá dejarse sin efecto con las sentencias de fondo en estos casos es la mácula que acarreará nuestra honrada profesión, de haber incurrido varios de nuestros colegas en alguna de las conductas reprochables que he referido.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

2009-06-02T09:40:00.002-03:00

PROYECTO DE LEY DE JUBILACION ESPECIAL PARA DOCENTES UNIVERSITARIOS. ¿SE PONE FIN A LA DISCRIMINACION?

Por Aníbal Paz
Publicado en Comercio y Justicia, Sección Leyes y Comentarios, el día 02 de junio de 2009.-

Introducción.

Como es sabido, en la actualidad coexiste el régimen jubilatorio general denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) antes denominado SIJP, de la Ley 24.241 con diversos regímenes jubilatorios especiales entre los que se destacan los regímenes jubilatorios referidos a los docentes. En efecto se trata de los regímenes jubilatorios de las Leyes 22.929 y 24.016, inconstitucionalmente derogadas y que fueron parcialmente rescatados por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) con la sanción de los decretos 137/05 y 160/05. En realidad, como se expondrá, se han creado regímenes sui generis, que no son específicamente los previstos en aquellas leyes que fueron inconstitucionalmente derogadas por medio del decreto 78/94, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) –en su actual composición- , que ha afirmado en reiteradas oportunidades la plena vigencia de las leyes referidas.

Resulta que los destinatarios de dichos regimenes especiales son todos docentes, de distintos niveles, pero los docentes universitarios no se encuentran alcanzados por ninguno de los regímenes jubilatorios especiales, lo que atenta contra el principio de igualdad y de trato igualitario.

Estos regímenes jubilatorios especiales prevén para sus beneficiarios una jubilación de entre el 82% y el 85 % de su salario y menores requisitos de edad y aportes, que los establecidos por el SIPA A su vez, por tratarse de regímenes especiales, la CSJN ha entendido que tienen una pauta de movilidad propia –es decir movilidad atada a la evolución del ultimo salario del beneficiario– y en consecuencia no les resulta de aplicación el régimen de movilidad general establecido por el Art. 32 de la ley 24.241, modificado por Ley 26.417, que viene a sustituir el régimen de movilidad de las prestaciones que estableció la Ley de Solidaridad Previsional (LSP) Nº 24.463.

En efecto:
1- La ley 22.929 y sus modificatorias establece en su Art. 1º: "Créase el régimen previsional para investigadores científicos y tecnológicos, en el cual estará incluido: … Inc. b) (agregado por ley 23.026) "El personal docente que se desempeñe en las universidades nacionales, con dedicación exclusiva, plena o de tiempo completo (...) y que realice directamente actividades técnico-científicas de investigación o desarrollo y de dirección de estas actividades". Esta ley prevé un haber jubilatorio del 85% móvil del salario del último cargo en actividad del docente, sin necesidad de realizar aportes suplementarios.
2- La Ley 24016 en su Art. 1º establece: “La presente ley alcanza exclusivamente al personal docente al que se refiere la Ley 14.473, Estatuto del Docente y su reglamentación, de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario, de establecimientos públicos o privados”. Esta ley prevé una jubilación del 82% móvil.
3- El Dec. 137/05 establece: Art. 1º — Los docentes enunciados en el artículo 1º de la Ley Nº 24.016, …º, deberán aportar una alícuota diferencial del 2% por sobre el porcentaje vigente de acuerdo… [a la] Ley Nº 24.241 y sus modificatorias…. Art. 2º — Créase el suplemento "Régimen Especial para Docentes", a fin de abonar a sus beneficiarios la diferencia entre el monto del haber otorgado en el marco de la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias y el porcentaje establecido en el artículo 4º de la Ley Nº 24.016. Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo deberán considerarse los requisitos de edad y años de servicios exigidos en el artículo 3º de esta última.
4- Por su parte el Dec. 160/05 dispone: Art. 1° — Los investigadores científicos y tecnológicos a que se refiere la Ley N° 22.929 y sus modificatorias deberán aportar una alícuota diferencial del 2% por sobre el porcentaje vigente de acuerdo … [a la] Ley N° 24.241 y sus modificatorias… Art. 2° — Créase el suplemento "Régimen Especial para Investigadores Científicos y Tecnológicos", a fin de abonar a sus beneficiarios la diferencia entre el monto del haber otorgado en el marco de la Ley N° 24.241 y sus modificatorias y el porcentaje establecido en el artículo 5° de la Ley N° 22.929 y sus modificatorias.

Los docentes universitarios

Como consecuencia de esta normativa todos los docentes -públicos o privados– nacionales (y también los provinciales como en el caso de Córdoba, que se analizará infra), se jubilan en nuestro país a través de alguno de los regímenes especiales existentes que le garantizan al menos un haber jubilatorio del 82%, junto con menores requisitos de edad y aportes. Dije todos los docentes del país, de todos los niveles, menos claro está, los docentes universitarios. Efectivamente la ley 24.016 establece que los beneficiarios son los docentes de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario, de establecimientos públicos o privados mientras que la ley 22.929 incluye sólo al personal docente de universidades nacionales que se desempeñe con dedicación exclusiva, plena o de tiempo completo.

Resulta que los docentes universitarios que tienen dedicación exclusiva y que en consecuencia se encuentran en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio especial son una minoría muy pequeña. Alrededor del 75% de los docentes universitarios del país no revistan en cargos con dedicación exclusiva, aún cuando sus cargas horarias, por acumulación de cargos –sin incurrir en incompatibilidades- sean análogas a la carga horaria de un docente con dedicación exclusiva.

Para echar un poco de luz al asunto bien vale poner como ejemplo a la Universidad Nacional de Córdoba (UNC):
a) La Ord. 2/HCS/84, reglamentaria del Art. 53 del Estatuto de la UNC, dispone que el desempeño de dos cargos de semi dedicación equivale a un cargo de dedicación exclusiva, con lo cual el docente queda inhibido de ejercer cualquier otra actividad remunerada.
b) Por otra parte, en cuanto a los requisitos de investigación que exige el inc. b del Art. 1 de la ley 22.929, observamos que, claramente, en sus estatutos la UNC establece que la designación de los docentes para cargos con semi dedicación deberá incluir las actividades de investigación científica y/o tecnológica que deberá desarrollar.

De lo expuesto se colige que, si tanto los docentes con dedicación exclusiva como los de dedicación semi exclusiva desarrollan las tareas de investigación científica que dieron sustento a la creación del régimen especial de la ley 22929 (y el dto. 160), no se comprende cual es el fundamento por el cual sólo los primeros gozarán de un régimen jubilatorio especial, y los segundos no, ni siquiera a pro ratio tempore, teniendo presente que el objetivo principal de la ley referida hacia hincapié en el fomento de la investigación nacional, a los fines de evitar la “fuga de cerebros” (léase al respecto la exposición de motivos de la ley 22929). Debemos tener presente asimismo la multiplicación de fondos, incentivos y subsidios a la investigación existentes en la actualidad, que determinan la inclusión de docentes en proyectos de investigación, aun sin tener dedicación exclusiva. El cuadro se completa cuando nos encontramos frente a un docente que tiene dos cargos de semi dedicación, y que en consecuencia se encuentra equiparado al docente dedicación exclusiva, pero sin embargo no goza del beneficio jubilatorio especial, pese a que como hemos visto también realiza tareas de investigación.

En este punto el lector se estará seguramente preguntando por el tema de los aportes. En base a la Jurisprudencia de la CSJN (casos Gemelli, Siri, Massani de Sese, etc., que ya hemos comentado en otras oportunidades) se ha declarado la plena vigencia de la las leyes 22929 y 24016, lo que incluye la pauta de movilidad propia de los regimenes especiales citados. Debe destacarse el hecho de que el Dto. 160/05 ha venido a crear un nuevo régimen jubilatorio sui generis. Esto es así por cuanto establece que quienes se encuentran comprendidos en el ámbito de vigencia de la ley 22.929 deberán aportar un 2% adicional para obtener una jubilación del 85% “congelado” del último cargo que desempeñaba el agente. En cambio la ley 22.929, como ya lo venimos expresando, establecía que para acceder a ese régimen especial no era necesario ningún aporte suplementario, y la jubilación es del 85%, pero móvil, del último cargo del agente. Se trata entonces de una creación innovativa del PEN, sin derogar el dto. 78/94 y como éste mantiene inconstitucionalmente derogada la ley 22.929, el dto. 160/05 no se pronuncia acerca de la validez o invalidez de la misma. Por ello digo que se trata de un régimen sui generis, o en todo caso, se trata de un “rescate” parcial de la ley 22.929. En este cuadro de situación se destaca que actualmente un gran numero de docentes universitarios, luego de la sanción del dto. 160, han accedido a cargos con dedicación exclusiva, pero por encontrarse próximos a la edad jubilatoria no alcanzarán jamás la antigüedad que requiere la ley 22929 en esa condición. Sin embargo, por el sólo hecho de revistar en cargos de dedicación exclusiva son pasibles del descuento del 2% adicional que dispone el referido decreto. Con ello se evidencia una vez más la clara injusticia en que se encuentra la inmensa mayoría de los docentes universitarios, que pagan aportes adicionales, pero que no podrán acceder a los beneficios especiales.

Los docentes provinciales

Hasta el año 1995 la Provincia reconocía un haber jubilatorio a sus agentes del orden del 82% móvil, incluidos los docentes. En el año 1995 el entonces Gobernador Mestre decidió quitarles a los agentes públicos el 82% móvil a través del decreto 1777/95. Este decreto fue declarado inconstitucional por la CSJN en el caso “Iglesias” durante el año 2007, lo que provocó entonces que el Gobernador De la Sota decidiera la derogación del referido decreto. A consecuencia de ello los agentes públicos recuperaron el haber jubilatorio del 82% móvil. Es decir que los docentes provinciales se jubilan con el 82% móvil, no de acuerdo a las previsiones de la Ley 24.016 sino de acuerdo a leyes provinciales (8024 y modifs.). Pero en virtud de la existencia del Convenio de Armonización Previsional es que la Unión de Educadores de la Provincia de Córdoba (UEPC) y el Sindicato de Empleados Públicos (SEP) venían reclamando desde hace años que se armonicen ambos regímenes a los fines que los docentes provinciales accedan –además del 82% móvil-, a los menores requisitos de edad y aportes que establece la Ley 24016. Haciéndose eco de dichos reclamos la cuestionadísima ley 9504 modificó el Art. 19 de la ley 8024 recogiendo los lineamientos de la ley 24.016, aunque sin nombrarla ni referir expresamente a ella, tal como lo hacia el proyecto de ley 9504 presentado por el Ejecutivo a la Unicameral.

Los docentes nacionales

Los docentes nacionales de todos los niveles, públicos o privados acceden a los beneficios de la ley 24.016 y del Dec. 137/05: jubilación del 82%, menores requisitos de edad y años de aportes, y un mejor cómputo del haber inicial que los beneficiarios de las leyes 24.241. Al mismo tiempo los beneficiarios de la ley 22.929 y del Dec. 160/05 obtienen una jubilación del 85%.
De acuerdo a lo expresado se encuentran alcanzados:
• docentes nacionales de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario.
• Docentes universitarios -de universidades nacionales- con dedicación exclusiva, que realicen tareas de investigación.
• Docentes de establecimientos públicos o privados.

Los docentes universitarios que tienen una o dos semidedicaciones y/o una o varias dedicaciones simples, se ven privados de acceder a cualquiera de los regímenes jubilatorios especiales, pese a que en definitiva son todos docentes y cumplen con análogas funciones.

Si se toma como criterio a los fines de beneficiar con regimenes jubilatorios especiales a la tarea docente en si misma (ley 24016 y dec. 137) no se comprende por que motivo han sido relegados la inmensa mayoría de los docentes universitarios, habida cuenta que sus tareas son idénticas a las de un docente de cualquier nivel. Aquí el criterio no es el hecho de “lidiar” con niños pequeños. Muy por el contrario, al encontrarse alcanzados la escuela nocturna para adultos y los institutos terciarios, claramente advertimos que el fundamento de la ley jubilatoria especial radica precisamente en el hecho de la tarea docente en si misma, con independencia de los destinatarios de la tarea docente.

Por otro lado, si se toma el criterio de la investigación científica o tecnológica, tampoco se advierte una sustancial diferencia para dejar sin régimen jubilatorio especial a los docentes universitarios, quienes sin lugar a dudas realizan tareas investigativas, como se ha visto. Como se ha dicho, en este ultimo caso además entra a tallar la enorme injusticia que significa para quienes acceden a un cargo con dedicación exclusiva por algún tiempo, sin que al momento de jubilarse alcance la antigüedad requerida en el mismo (15 a 20 años, según el caso), no obstante lo cual se les retiene un 2% adicional a sus aportes personales con destino a la financiación de ese régimen especial. En pocas palabras, los docentes, no obstante acceder a un cargo con dedicación exclusiva, y realizar tareas de investigación, y por supuesto aportar una alícuota diferencial, (que la ley 22929 no exige, tal como hemos visto, y pese a que la CSJN ha declarado vigente dicha ley), se ven privados de acceder al beneficio especial.

Abonando la teoría de injusticia y de desigualdad y discriminación en que se encuentran los docentes universitarios nacionales se encuentra el proyecto de ley PE – 256-2007, enviado al gobierno nacional por el entonces Presidente de la Nación Néstor Kirchner. El referido proyecto pretende ampliar el Régimen jubilatorio especial creado para los docentes por la Ley N'' 24.016, a los docentes dependientes de universidades nacionales que no se encuentren comprendidos en el régimen previsto por la Ley Nº 22.929 y su modificatoria Nº 23.026. En la expresión de motivos del mencionado proyecto deben resaltarse los siguientes párrafos: “La Ley N° 24.016 creó un régimen jubilatorio especial para el personal docente comprendido en la Ley N° 14.473, quedando excluido, en consecuencia el personal docente de nivel universitario. Por otra parte, la Ley N° 22.929, estableció un régimen jubilatorio especial que alcanzaba a los investigadores científicos y tecnológicos, el que por medio de la Ley N° 23.026 se hizo extensivo a los docentes universitarios que cumplieran las condiciones establecidas en la misma. Este régimen especial fue dejado sin efecto a partir de la sanción de la Ley N° 24.241 y reestablecido por Decreto N° 160 del 25 de febrero de 2005… El beneficio descripto precedentemente, solamente alcanza a un sector de la docencia universitaria… En consecuencia, por imperio de los regímenes antes mencionados quedó excluido, injustificadamente, un importante sector de la docencia universitaria. Con el proyecto que se remite a consideración se pretende colocar en un pie de igualdad a la totalidad de la docencia argentina, sin distinción en razón del nivel en el cual desempeñan sus funciones”. Dado la autoridad jurídica y política que representan los firmantes del referido proyecto de ley (Néstor Kirchner, abogado y ex presidente; Carlos Tomada, abogado y Ministro de Trabajo; Daniel Filmus, ex Ministro de Educación, actual Diputado de la Nación; y Alberto Fernández, abogado, ex de Jefe de Gabinete de Ministros) el mismo adquiere una relevancia superlativa a los fines de apoyar la tesis que sostengo en el sentido de que los docentes universitarios no se encuentran en un pie de igualdad con los demás docentes de la totalidad del país.

El proyecto de ley

El comentado proyecto, en su estado actual, luego de algunas idas y vueltas entre ambas Cámaras del Congreso de la Nación, y previo paso por varios dictámenes de comisión, establece: “Art. 1°. Amplíase al personal docente de las universidades públicas nacionales, no comprendido en las leyes 22.929, 23.026 Y 23.626 el beneficio instituido en la ley 22.929, con los requisitos y modalidades establecidos…”. Los requisitos y modalidades que establece el proyecto –en su estado actual- son: 25 años de servicios docentes, de los cuales al menos 10 deben ser frente a alumnos; 60 años de edad las mujeres y 65 los hombres; libre opción de los docentes de permanecer en el cargo hasta los 70 años de edad; haber mensual equivalente al 82% de la sumatoria de cargos y dedicaciones desempeñados al cese en forma continua durante un período mínimo de 60 meses; movilidad de acuerdo a la ley 22929; y otras previsiones para casos de simultaneidad de servicios, prestaciones por invalidez, aportes personales diferenciales del 13% (11% + 2%), entre otras.

Conclusiones

Así, este proyecto de ley se ha convertido en la bandera que levantan todas las federaciones de docentes universitarios del país (CONADU, CONADU H, FEDUN, FADGUT), en defensa del mayoritario sector de la docencia universitaria que al día de hoy se ven privados de acceder a un régimen jubilatorio especial, digno de su condición, que además remueva para siempre el tratamiento anti igualitario que han merecido de las leyes provisionales frente a todos los demás docentes del país.

La sanción de este proyecto de ley supondrá sin dudas una mayor carga a las arcas del ANSES, sin que se hayan dispuesto las modificaciones presupuestarias correspondientes. Sobre este particular he ahondado ya en numerosos comentarios previos, a los que me remito, habida cuenta que por razones de espacio no podré comentar en esta oportunidad. No obstante lo antedicho, sólo me queda acotar que el proyecto de ley no contiene previsiones para los docentes universitarios que ya se encuentren jubilados, con lo cual, prima fascie, quedaría abierta una nueva puerta a la litigiosidad. También es altamente probable que se “borre” del proyecto comentado la referencia al haber jubilatorio móvil, y en consecuencia se remita a la movilidad que establece el SIPA, con lo cual seguirán estando vigentes los reclamos judiciales por la movilidad propia de los regimenes especiales de ley 24016 y 22929, los que se harían extensibles a este nuevo régimen especial para docentes universitarios.

Lo que debe quedar claro al lector es que no nos encontramos frente a un régimen previsional "privilegiado" (como con irritante injusticia muchos lo califican), sino un régimen especial, en atención a la especial finalidad que persigue, de fomento de la tarea docente universitaria, que requiere permanente dedicación, actualización y capacitación, a la par que requiere -cada día más- de la adquisición de nuevas habilidades (informáticas, pedagógicas, culturales, de comunicación, etc.). El fomento a la capacitación y constante actualización de la tarea docente universitaria, se irradia evidentemente hacia los estudiantes, que reciben un servicio universitario de mayor calidad educativa, y quienes a su vez son el capital humano con que contará esta Nación en las décadas por venir.

Desde este lugar bregamos por la urgente sanción de un régimen jubilatorio especial que comprenda a la totalidad de la docencia universitaria del país, que deje de lado el tratamiento discriminatorio de los docentes en función de sus dedicaciones, y que a la par sirva como superador del caos normativo que impera en la materia.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

2009-05-20T09:49:00.005-03:00

LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS INTERINOS SI TIENEN DERECHOS
- SEGUNDA PARTE

Por Aníbal Paz

Publicado en Comercio & Justicia el 20 de mayo de 2009, sección Leyes y Comentarios.-

Introducción.

En un anterior comentario, publicado en este mismo espacio con fecha 15/04/09, me preguntaba si es posible que un docente universitario que se ha desempeñado 10, 20 o hasta 30 años en el mismo cargo de manera interina carezca de derechos. Como es sabido el docente interino carece de derechos más allá del término de la duración de su interinato, debido a que la figura del interinato es en esencia precaria, no destinada a la permanencia. Pero existe un elevado porcentaje de docentes universitarios que se encuentran en condición de interinos desde hace más de 10, 20 y hasta 30 años, en algunos casos extremos, lo cual constituye un abuso a la par que un incumplimiento (por parte de las universidades) de las disposiciones de la Ley de Educación Superior 24521 (LES), y aun de sus propios estatutos. Esta situación, desde ya indeseable, va claramente en contra de la estabilidad laboral de los docentes universitarios, quienes ante todo, son trabajadores y que pese a que el régimen de la docencia universitaria tiene determinadas exigencias y particularidades, requieren alguna protección del Derecho. Pero hete aquí que los trabajadores docentes interinos, cuando sus interinatos se han renovado más allá de un plazo razonable, no tienen derechos: no tienen derecho a la estabilidad, no tienen protección frente al despido arbitrario (es decir, cesantía por el sólo vencimiento de la última prórroga), no tienen derecho a la indemnización, no tienen derechos electorales (pueden elegir pero no ser electos), no tienen acceso al régimen de licencias nacional (dec. 3413/79), no tienen derechos a exigir determinadas conductas de la administración (por ejemplo que la universidad llame a concurso, que se los designe hasta que se lleve a cabo el concurso, que se los designe por un plazo determinado, etc.), no tienen derecho al régimen jubilatorio especial del dec. 160/05 (ley 22929), en fin, no tienen derechos, de acuerdo al análisis que se realizó en aquel comentario. Por cuestiones de espacio que resultan obvias es que en aquella oportunidad no pude extenderme sobre todas las complejas variables involucradas en el tema de los interinatos docentes en las universidades nacionales. En aquella oportunidad nos limitamos al análisis de los derechos laborales de los docentes universitarios interinos, mientras que hoy nos ocupa el tema de los derechos sindicales de los mismos.

Como en aquella oportunidad, continuaremos tomando como ejemplo a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA (UNC), por cuestiones evidentes, sin que ello signifique que la problemática se circunscribe sólo a ella, siendo lo que se analizará un fenómeno que afecta, en mayor o menor medida, a todas las universidades nacionales del país.

Los interinatos docentes y los derechos sindicales.

Como es sabido, la Ley de Asociaciones Sindicales (LAS) 23.551 establece un marco legal que protege no sólo a los representantes gremiales (Art. 48), sino también a los representantes informales (Art. 47), a los representantes de hecho, a los candidatos (Art. 50) y a los simples activistas, aun cuando actúen en solitario (Art. 47 y Arts. 17, 73 y 81 LCT 20.744). Asimismo están protegidos los derechos a la sindicación en los siguientes tratados internacionales, incorporados con jerarquía constitucional en el Art. 75 inc. 22 de la CN: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1948); Declaración Universal de los Derechos Humanos (San Francisco 1948); Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica 1969); Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (New York 1966); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York 1966); etc. También son de aplicación el Convenio OIT Nº 87 de 1948 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación, el cual es considerado el único con Rango Constitucional indirecto (por remisión de lo establecido en el Art. 8 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el cual, como dije, está incorporado en el Art. 75 inc. 22CN). Por último y al sólo fin ilustrativo, dentro de los Tratados Internacionales con rango infra constitucional pero con carácter supra legal se encuentran inter alia los siguientes: Convenio Nº 98 OIT sobre Derechos de Sindicación y Negociación Colectiva; Convenio Nº 135 OIT sobre Representantes de los Trabajadores; La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, etc.

Dentro del marco normativo referenciado debe buscarse en consecuencia el alcance de los derechos sindicales de los docentes interinos universitarios. En no pocas ocasiones esta clase de docentes ha acudido a la justicia en busca de la protección de sus derechos, en particular el derecho a la tutela sindical. Sobre el particular cabe reseñar los siguientes argumentos en contra de la eficacia de la tutela sindical para docentes por cargos interinos (véase al respecto JA 1993-I-731 - Della Sala, María J., del cual extraigo y adapto algunas afirmaciones):
1) el interinato reviste un innegable carácter precario, transitorio e inestable, lo cual prima fascie repelería la admisión de la tutela sindical.
2) Aunque los docentes que revisten en carácter de interinos exhiben una relativa vocación de continuidad, en el caso de que sean redesignados (o prorrogadas sus designaciones) sucesivamente, lo cierto es que con la designación del titular, ganador del concurso docente, cesan automáticamente.
3) Aplicar sin más las normas de la LAS al régimen docencia universitaria, impediría, mientras el docente interino gozara de la referida tutela sindical contar con la vacante liberada para ser ocupada por un docente concursado, situación que podría prolongarse en el tiempo, de manera indefinida, si el docente en cuestión es reelecto sucesivamente para diferentes cargos gremiales tutelados por la protección de la norma sindical.
4) “La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en supuestos en que frente a medidas generales de racionalización administrativa se invocó la estabilidad de los representantes gremiales, señaló, de modo reiterado, que la garantía contenida en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, no colocaba a aquéllos al margen de medidas legislativamente autorizadas, de carácter generalizado, tal como sería, en el caso, el desplazamiento del docente interino por el titular concursado” (op. cit.).
5) En general los docentes interinos no han efectuado su ingreso a la carrera docente, (salvo que tengan dos o más cargos compatibles, uno de los cuales concursados, en cuyo caso se presentan nuevas complicaciones) en consecuencia tal circunstancia ha sido utilizada como argumento para relativizar el derecho a la tutela que les resultaría aplicable.
6) La tutela sindical, que mantendría toda su virtualidad y eficacia con relación a los cargos en que el docente fuera concursado, no alcanzaría en cambio a los cargos interinos, de acuerdo a esta postura negatoria de la tutela sindical. Ello sin perjuicio, claro está, de que el desplazamiento del docente obedeciera a la función representativa que ejerce, lo cual está vedado por las normas ya referenciadas supra, lo que además configuraría una clara práctica desleal (Art. 53 LAS).
7) En cuanto al procedimiento de exclusión de tutela establecido por el Art. 52 LAS, como el cese sería producto de un imperativo legal general y preciso, (al sólo vencimiento de la designación interina, por ejemplo) y no de circunstancias de hecho particulares que requerirían prueba, no resultaría necesario acudir a aquél.
8) La Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que la prestación interina inviste un innegable carácter precario transitorio o inestable por lo que resulta improcedente la admisión de la tutela sindical contemplada en el articulo 48 de la LAS (Dictamen N° R00187)-

En principio entonces, desde la óptica negatoria, cabe reputar de inaplicables a los docentes interinos las disposiciones de la ley 23.551, al menos en cuanto al cargo interino que ostenten, tanto si fuere un cargo único, como así también si el docente tiene un cargo concursado y otro interino. Pero si bien todo lo expresado precedentemente tiene innegable autoridad científica atento a la jurisprudencia de donde emanan dichas afirmaciones, no es posible sin embargo soslayar la gravitación de otros argumentos, contundentes, que se inscribirían en un sentido favorable a la procedencia de la tutela en el ámbito de los cargos interinos:
Así deben reputarse como argumentos favorables a la virtualidad o eficacia de la tutela sindical en cargos interinos, a los siguientes razonamientos:
1) “Ni la ley 24.521 que regula la actividad docente de modo específico, ni la ley 23.551 , de aplicación a todas las asociaciones profesionales de trabajadores -aun a aquellas integradas por empleados públicos -, contienen prescripción normativa alguna que permita excluir de su ámbito y efectos a los docentes interinos, los que, a diferencia de los suplentes, y sin perjuicio de su situación también precaria, exhiben -en cuanto a algunos aspectos-, similares derechos que los titulares (por ejemplo, en materia de licencias, justificaciones y franquicias)” (op. Cit.). Nótese por ejemplo que los interinos acumulan antigüedad, lo que año a año les genera el incremento salarial porcentual de ley, con lo cual existe cierta vocación de continuidad, lo que permitiría afirmar que, vencida la primera designación interina en el cargo, las sucesivas designaciones no serían renovaciones, sino prórrogas, mas allá de que año a año debe emitirse un acto administrativo independiente.
2) “En cuanto al aludido argumento de la naturaleza precaria del interinato, que resulta en muchos casos desvirtuado por la excesiva duración que aquéllos…”, como el caso que analizamos. Conviene resaltar que el docente interino, que lleva ya muchos años en esa calidad, tiene una legítima expectativa de permanencia en tanto no se den determinados supuestos. Así por ejemplo, “…no podría ser desplazado ad nutum o por la mera voluntad de las autoridades del establecimiento del empleador, tal como ocurre en el contrato laboral privado”. El supuesto en estos casos sería ser desplazado de su cargo cuando la universidad cubra el mismo con un docente concursado. Sólo en caso de cesantías por cuestiones disciplinarias, sumario previo mediante, habilitaría a la universidad a dejar cesante a un interino (con gran antigüedad en el cargo en esa calidad, como se explica en la parte I de este comentario) sin cubrirse el cargo por concurso.
3) “…A más, precisamente la virtualidad de la referida tutela sindical en el ámbito del contrato privado, donde no existe estabilidad sino despido libre con indemnización, es la de dotar de una cierta estabilidad (limitada en el tiempo), al trabajador privado elegido representante gremial, con lo que el referido argumento de la naturaleza precaria del interinato también perdería consistencia…”.
4) “..En otro orden de ideas, la solución afirmativa se impondría asimismo, por cuanto admitir la posibilidad de desplazar a un representante gremial de las horas en que revista interinamente podría conducir -si dicho docente no fuera además titular de otras horas en el mismo establecimiento- a dejar sin representación sindical a los demás trabajadores. Y en tal supuesto se vería afectado, sin duda, el fundamento de la tutela sindical, que consiste precisamente en proteger el ejercicio de la función representativa sindical. Y, si bien es cierto que la armonización de los regímenes impediría, transitoriamente -esto es, mientras el interino gozara de la referida tutela (v. art. 48 ley 23551)-, contar con la vacante ocupada por aquél para la reubicación de titulares, no menos cierto resulta que tal situación encontraría otras soluciones: como por ejemplo de reubicar al titular, y al que no se lo pudiera reubicar, podría ser colocado en situación de disponibilidad, tal como está permitido en la ley 25164, de aplicación supletoria a los docentes universitarios nacionales”.
6) “Finalmente, tampoco puede omitirse en el análisis, que la referida tutela sindical -con el alcance que la ley le asigna-, surtiría plenos efectos a los fines de la estabilidad gremial, si el empleador no formuló al momento de la comunicación de la designación, las objeciones que, a su criterio, resultaban invalidantes, por lo que el interino -cuyo nombramiento no hubiera sido impugnado en tiempo oportuno..” (Art. 49 ley 23551)- “tendría derecho a solicitar, por la vía sumarísima establecida en el art. 52 ley 23551, su reinstalación en las horas de marras; sin perjuicio, claro está, de los eventuales derechos de terceros”.

Como puede apreciarse fácilmente la situación en que se encuentra un docente interino, que ejerza funciones gremiales representativas no es de fácil dilucidación y es la que provoca la incertidumbre en se encuentran. En efecto: como se ha visto existen argumentos a favor y en contra de la aplicación de la tutela sindical para docentes por los cargos interinos. En el caso de docentes universitarios interinos corre serio y permanente peligro, por el siempre inminente cese de las designaciones de carácter anual, la estabilidad de los cargos interinos, los cuales no podrán ser modificados ni alterados de ninguna manera, ya que de otra forma se verá directamente cercenada la estabilidad gremial, en el cargo interino, y con ello la imposibilidad de ejercer la función gremial para la cual han sido electos. Cuando ello es justamente lo contrario a lo que se pretende con la letra y el espíritu de la normativa involucrada, ya citada.
Resulta necesario agregar otros ingredientes a la particular situación en que se encuentran los docentes universitarios interinos:
1º si no se aplica la tutela a un docente que revista el carácter de representante gremial para un cargo interino, pero que al mismo tiempo posee otro cargo concursado, aunque esta situación afecta directamente sus derechos sindicales, limitándolos en cierta medida, no priva de representación a los agremiados. En esta situación, tal circunstancia tal vez serviría de sustento a una denuncia por práctica desleal a la patronal. Idéntica situación se plantea cuando un docente interino tiene, por caso, dos cargos semi-exclusivos en esa condición. Si no se aplica la tutela, ante la cesantía por finalización del plazo de su designación en uno de esos cargos, queda con la “soga al cuello”, por el otro cargo vigente, ante su inmediato vencimiento (recordemos que las designaciones son anuales), con lo cual en principio sólo se limitan sus derechos sindicales, pero sin privar de representación a sus agremiados. Pero la cuestión se complica si ante el vencimiento del plazo de designación del segundo cargo que ostentaba, no resulta redesignado (o prorrogada su designación). En este último caso debe sin lugar a dudas prevalecer la aplicación de la legislación sindical, so pena de privarse de representación a los agremiados, lo cual indirectamente configura una práctica desleal. Ahora bien, como todos sabemos, las designaciones interinas para los cargos en la UNC se producen mediante una resolución decanal o bien una resolución del Consejo Directivo de cada unidad académica, a propuesta de los directores de los respectivos departamentos o escuelas. Como esta situación, por cuestiones burocráticas y administrativas puede dilatarse en el tiempo, puede suceder que transitoriamente el docente interino formalmente no está designado para cubrir interinamente su cargo por otro periodo, aún existiendo la voluntad de su renovación o prórroga. Esta situación genera un nuevo vacío normativo, toda vez que el docente formalmente ha cesado en sus cargos interinos a determinada fecha, sin que aún haya sido formalmente designado para el periodo subsiguiente. El inconveniente se plantea si el docente pretende ejercer en ese ínterin alguna de sus funciones representativas, tal como sería el caso de acudir a un congreso de alcance nacional, de alguna de las federaciones existentes (FEDUN, CONADU, CONADU H) o bien sentarse como delegado en la mesa de paritarias, ya que al no estar designado, y en consecuencia carecer de un cargo – aunque sea formalmente – le privaría de legitimidad para ejercer esas funciones.
2º Existe una dificultad adicional que se plantea, resultante de las formalidades que invisten de personalidad jurídica y/o gremial a las distintas entidades que nuclean a los docentes de la UNC. Conocemos la existencia de numerosas asociaciones gremiales docentes en el ámbito de la UNC, de diferente peso relativo y con diferencias formales en cuanto a su personalidad sindical, debiéndose citar por caso a la ADIUC, como la más representativa y organizada de estas asociaciones, sin dejar en el olvido a otras asociaciones menores, como ADEFYN, ADIUM, UDEMON, etc. Todas estas asociaciones, con diferentes ámbitos de actuación, carecen de personería gremial, contando, en el mejor de los casos, con simple inscripción gremial. Esta circunstancia prima fascie impide el ejercicio de la tutela sindical. Ahora bien, doctrina mas moderna entiende que debe tutelarse a todo trabajador que despliega actividad sindical (Art. 47 LES) y a aquellos representantes de asociaciones con personería gremial (Art. 48), como se verá infra.
3º por último, y en estrecha vinculación con los derechos sindicales se encuentran los derechos a la igualdad y a la no discriminación por motivos de opinión o política gremial. La Ley Antidiscriminación Nº 23.592, en su Art. 1º dice: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como... opinión política o gremial...” En efecto, si un docente viene desempeñándose ininterrumpidamente durante 10, 15 o 20 años de manera interina en determinado cargo, y, sin que su hubiera cubierto el cargo por concurso, es dejado cesante al momento del vencimiento de su ultima designación (o prórroga) ¿tiene motivos para creer que es discriminado por su actividad sindical, sea cual fuere esta actividad?

En principio es dable destacar que no existiría un tipo discriminatorio en tanto y en cuanto prima fascie faltaría el elemento subjetivo de toda discriminación, esto es la intención del discriminador de discriminar a la víctima, en este caso motivada por cuestiones ideológicas. Ahora bien, en determinadas circunstancias, donde si bien resultaría difícil acreditar un elemento subjetivo de tal entidad, como para dar sustento a la afirmación de que existe discriminación por cuestiones ideológicas o sindicales, sería posible hablar de mobbing institucional.

El Mobbing institucional
El mobbing institucional (Véase al respecto: “Violencia en las Relaciones Laborales” – Toselli, Grassis, Ferrer, Arese.), es un subtipo de discriminación, que en el caso sería descendente y organizacional, y coloca a la víctima en una situación de desvalimiento y desamparo, que lo afecta psicológicamente lo que puede derivar en graves afecciones a la salud física y psico-emocional, todo ello por finalidades puramente económicas y/o estratégicas de la patronal (en el ejemplo, la UNC), alimentada por el exceso burocrático de la misma.
El mobbing institucional se configuraría en el caso que analizamos con la sola circunstancia de que -pese a la letra expresa de las normas- un docente se encuentra desde hace 10, 20 o quizás 30 años en absoluta precariedad laboral, por faltas imputables en exclusividad a la propia UNC, que se ve agravada en el ejemplo que traemos a colación, por el hecho de que el docente interino es representante de una asociación sindical con simple inscripción gremial.

Para quien no haya tenido la oportunidad de leer la primera parte de este comentario, cuando hablamos de faltas imputables a la propia UNC, por violación a normas expresas, nos estamos refiriendo a que el régimen normal de acceso a la carrera docente en la UNC es a través de un concurso de antecedentes y oposición, y, como excepción, el Art. 59 de su estatuto establece: “Los Consejos Directivos podrán designar docentes interinos por tiempo limitado no mayor a dos años, y únicamente para resolver situaciones de emergencia”. Esta norma debe enmarcarse con las disposiciones de la ya citada LES que establece en su Art. 51 que “…Con carácter excepcional, las universidades… Podrán igualmente prever la designación temporaria de docentes interinos, cuando ello sea imprescindible y mientras se sustancia el correspondiente concurso”. La UNC designa interinos para cubrir sus vacantes, en el entendimiento de que en algún momento debe cubrirse el cargo con un docente designado por concurso. En la práctica esta limitación temporal de dos años de duración para cubrir vacantes con cargos interinos no se aplica, ya que, como hemos dicho, la inmensa mayoría de los docentes son interinos, desde hace ya muchos años. Esta situación trae aparejada la posibilidad de que al vencimiento de cada designación anual de interinato, el docente no sea redesignado, al solo arbitrio de las autoridades de turno, perdiendo su fuente laboral.

Entonces, en el ejemplo, el mobbing surge sólo del elemento objetivo que se ha mantenido en el tiempo debido al desinterés de las autoridades de llamar a concurso el cargo en cuestión, eternizando la precariedad del docente, que en determinado momento pierde su fuente de trabajo, privando a su vez de representación gremial a los afiliados de esa institución con simple inscripción.
En efecto, la burocracia paralizante, y la desidia de las autoridades de turno posibilitan este tipo de situaciones, que no son meras hipótesis de laboratorio, ya que numerosos docentes en la actualidad ejercen cargos electivos en alguna de las asociaciones gremiales simplemente inscriptas que actúan dentro de la órbita de la UNC, y que a su vez poseen uno o más cargos interinos, desde hace añares, con el consiguiente peligro, año a año, de la desaparición de su fuente laboral, y con ello, la desaparición de la legitimidad para representar a los afiliados que los han elegido para cumplir funciones gremiales.
En estas situaciones en extremo anómalas, en la cual los hechos, la burocracia, y la desidia, constituyen per se un ataque a esta clase de docentes, debe prescindirse de factores subjetivos, toda vez que se focalizan en determinadas personas todas las irregularidades posibles del sistema. Estos hechos y circunstancias, por si mismos, (sin resultar necesario ingresar en la búsqueda del animus persequendi) es el que determina el mobbing del que son víctimas algunos de los docentes. Aquí no se trata de un bossing dependiente de una determinada persona de la cual se requiere -a más del elemento objetivo- el elemento subjetivo [el animus]. Por el contrario, nos encontramos ante un acoso institucional, ya que numerosos docentes se encuentran abrumados por la parálisis institucional, y es precisamente eso lo que causa el acoso, el ambiente laboral desfavorable, desmotivador y estresante, la falta de certidumbre y previsibilidad en la fuente laboral, y todos los perjuicios que de ello se derivan (perjuicios psicoemocionales con posibilidad de somatizaciones físicas). Todo ello se ve favorecido por la desidia, negligencia y aquiescencia de las autoridades. Y este cuadro de situación evidentemente atenta en contra de la excelencia académica y la calidad educativa de nuestras universidades.

La libertad sindical
Como decíamos más arriba, la sola circunstancia de que un docente, interino o concursado, que además ejerce funciones sindicales a través de una asociación con simple inscripción gremial impide prima fascie el ejercicio de la tutela sindical, habida cuenta de que la asociación que integra no tiene personería gremial. Ahora bien, doctrina mas moderna entiende que debe tutelarse a todo trabajador que despliega actividad sindical (Art. 47 LAS) y a aquellos representantes de asociaciones con personería gremial (Art. 48).
Pero resulta que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (CN, art. 75.22, segundo párrafo)
 la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “toda persona tiene el derecho de asociarse … para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden … sindical" (art. XXIII);
 la Declaración Universal de Derechos Humanos - Art. 20: libertad de "asociación" (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación; Art. 23.4: "toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses".
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966: "toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses" (art. 22.1); "derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos" (inc. 1.c); "nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías"(inc. 3).
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: toda persona tiene derecho "a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales" (Art. 8.1.a).
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): todas las personas "tienen derecho a asociarse libremente con fines … laborales (Art. 16.1).
 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988): "derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses"(Art. 8.1.a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (Art. 8.3), y la reiteración del Art. 16.2 de la Convención Americana (Art. 8.2).
 Convenio N87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT): "los trabajadores ..., sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas" (Art. 2); "Las organizaciones de trabajadores ... tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción"…." Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal" (Art. 3.2), la "legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio" (Art. 8.2). Todo miembro "se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores … el libre ejercicio del derecho de sindicación" (art. 11).
Dentro de este marco normativo referenciado resulta pues insostenible la postura que deniega protección a los docentes interinos, aun tratándose de representantes de entidades gremiales con simple inscripción gremial, máxime luego del pronunciamiento de la Corte Suprema en autos “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales – Recurso de Hecho”, donde ésta se pronunció a favor de una amplia libertad sindical, la cual, para tener virtualidad no puede carecer de mecanismos protectorios. Es decir, que habiéndose expresamente declarado que el “Art. 41, inc. a de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional”, que hemos visto supra, implícitamente se está reconociendo que merecen protección de las normas quienes se vean privados de ejercer tales libertades sindical, desde ambos enfoques, individual o colectivo.
En consecuencia, negar algún tipo de tutela a los docentes interinos, por el sólo hecho de que ejercen cargos de manera interina, o bien porque pertenecen a entidades sindicales carentes de personería legal implica, sin mas, despojarlos del ejercicio de las libertades sindicales que el acervo normativo vigente ya señalado les acuerda.

Jurisprudencia de la Cámara Federal de Córdoba al respecto de tutela sindical para docentes interinos

En un reciente fallo, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba en autos “Alonso, María y otros c/Univ. Nac. De la Rioja (UNLAR) s/amparo” se ordena a dicha universidad a respetar la tutela sindical de los docentes interinos integrantes de la Asociación Riojana de Docentes Universitarios (ARDU) y que les pague la diferencia de haberes en relación a la dedicación horaria en la que se desempeñaban.
En el fallo se señala que en este caso se da la particularidad de que pese a que son docentes interinos son titulares de cargos gremiales por lo tanto se amparan en su pretensión en la tutela sindical que le otorga la LAS. Por lo tanto, se consideró que la cuestión a resolver se circunscribe a establecer si dicha tutela propia del derecho colectivo de trabajo debe prevalecer frente a una relación de empleo público de carácter interino en este caso. Si bien el fallo señala que el tribunal tendrá en cuenta el tiempo en que los docentes se vienen desempeñando en cargos interinos, lo que genera a su favor una legítima expectativa de permanencia en su condición de revista, también aclara que este Tribunal no puede soslayarse a la hora de juzgar sobre la procedencia de los alcances de la tutela sindical tal como lo solicitan los demandantes. En este contexto el fallo indica que según lo establece la LAS los trabajadores amparados en el fuero sindical no podrán ser despedidos, suspendidos, ni modificarse las condiciones de trabajo sino media una resolución judicial previa. Si bien el tribunal indica que no existe prueba contundente en base a la cual se pueda afirmar que la reducción de la carga horaria de los docentes en cuestión obedezca a una presión o práctica antisindical llevada a cabo por las autoridades universitarias lo mismo señala que en este caso se debió obtener un pronunciamiento judicial de exclusión de la tutela sindical situación que no ocurrió. También se dispuso pagar a los docentes la diferencia de haberes devengados en relación a la dedicación horaria en la que se desempeñaban.

Del fallo referido se extrae que la nueva tendencia doctrinaria y jurisprudencial es favorable a la protección de los docentes universitarios interinos, aun siendo representantes de un asociación sindical carente de personería. Asimismo se hace referencia a la ausencia de un requisito subjetivo para la configuración de la practica desleal, no obstante lo cual se habilita la tutela prescindiéndose del animus, siendo directamente el elemento objetivo por si mismo determinante, en estos casos que analizamos.

Conclusiones en cuanto a los derechos sindicales
Desde luego que este comentario no pretende convertirse en una bandera para cubrir “las espaldas” del docente interino incompetente y desactualizado que busca eludir los concursos docentes postulándose eternamente para todo cargo gremial existente, para permanecer en sus cargos, haciendo valer la tutela sindical. Dadas las particularidades del régimen docente universitario siempre deberán los docentes acreditar virtudes docentes y profesionales, a fin de garantizar la tan mentada excelencia académica.
Sí se pretende aclarar el panorama, ante tanta incertidumbre, producto de la anomia que venimos relatando. Los docentes universitarios interinos sí tienen derechos sindicales y los pueden ejercer con el alcance que las normas vigentes le otorgan a las libertades sindicales, aun en contra de la voluntad de sus respectivas universidades. A esos efectos, salvando las diferencias que supone cada caso, pueden recibir tutela de los magistrados, los docentes universitarios interinos (o concursados), que ejercen funciones gremiales, pertenecientes a una asociación sindical, con o sin personería gremial, (o aun en formación), así como mientras reviste la calidad de candidato a un cargo gremial, (y aun perdiendo la elección, por el plazo de protección legal).
Desconocer el alcance de los derechos sindicales a los docentes universitarios interinos implica desconocer lisa y llanamente la vigencia y operatividad de las normas ya citadas, algo que en nuestro sistema normativo vigente es imposible de justificar jurídica ni racionalmente.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

Leer primera parte: "Los docentes universitarios interinos sí tienen derechos" (Comercio & Justicia 15-04-09)

2009-04-15T10:41:00.001-03:00

LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS INTERINOS SI TIENEN DERECHOS

Por Aníbal Paz

Publicado en Comercio & Justicia el día 15 de abril de 2009.-

1. Introducción.

En el presente comentario pretendo acerarles a los lectores las complejidades involucradas en el tema de los interinatos docentes en las universidades nacionales. Por cuestiones obvias tomaremos como ejemplo a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA (UNC), sin que ello signifique que la problemática se circunscribe sólo a ella, siendo lo que se analizará un fenómeno que afecta, en mayor o menor medida, a todas las universidades nacionales del país.

Como es sabido el docente interino carece de derechos más allá del término de la duración de su interinato. Pero es sabido que existe un elevado porcentaje de docentes universitarios que se encuentran en condición de interinos desde hace más de 10, 20 y hasta 30 años, en algunos casos extremos. Esta situación, desde ya indeseable, va claramente en contra de la estabilidad laboral de los docentes universitarios, quienes ante todo, son trabajadores y que pese a que el régimen de la docencia universitaria tiene determinadas exigencias y particularidades, requieren alguna protección del Derecho, a fin de encontrar en su cotidiano y dignísimo labor, la tranquilidad de alguna estabilidad relativa, lo que redundará en tranquilidad de espíritu para el docente y su entorno familiar.

2. El régimen del interinato en la UNC.

El acceso al cargo docente en la UNC está reglado en el Art. 64 del Estatuto recientemente reformado de la UNC: “Los Profesores Regulares son designados de acuerdo al siguiente régimen: 1. Por concurso abierto de títulos, antecedentes y oposición…” los docentes universitarios acceden a los cargos por concurso y tienen estabilidad por 5/7 años, de acuerdo al caso, y vencido este término acceden al nuevo sistema de control de gestión docente. Este nuevo régimen en vías de implementación, aun no ha sido reglamentado por todas las unidades académicas, y merece algunos reparos, que serán motivo de su oportuno análisis.

El régimen normal de acceso a la carrera docente es a través de un concurso de antecedentes y oposición, y, como excepción, el Art. 59 establece: “Los Consejos Directivos podrán designar docentes interinos por tiempo limitado no mayor a dos años, y únicamente para resolver situaciones de emergencia”. Por supuesto que esta norma debe interpretarse en el marco de normas de rango superior: La Ley de Educación Superior Nº 24.521 (LES) establece en su Art. 51 que “…Con carácter excepcional, las universidades… Podrán igualmente prever la designación temporaria de docentes interinos, cuando ello sea imprescindible y mientras se sustancia el correspondiente concurso”.

La UNC designa interinos para cubrir sus vacantes, en el entendimiento de que en algún momento debe cubrirse el cargo con un docente designado por concurso. En efecto, como hemos visto, existe una limitación temporal para la duración de los interinatos: dos años. En la práctica esta limitación no se aplica, ya que como hemos dicho la inmensa mayoría de los docentes son interinos, desde hace ya muchos años. Esta situación trae aparejada la posibilidad de que al vencimiento de cada designación anual de interinato, el docente no sea redesignado, al solo arbitrio de las autoridades de turno, perdiendo su fuente laboral. Esta circunstancia ha generado no pocos abusos, toda vez que las autoridades en general designan “a dedo” a los docentes interinos, quienes en cierto modo se convierten en rehenes de aquellas, toda vez que para acceder nuevamente a la designación interina para el ciclo lectivo subsiguiente, deberán ser obsecuentes con sus “mentores”. El régimen electoral universitario, recientemente reformado, acuerda limitadas posibilidades a los interinos (pueden elegir, pero no ser electos), con lo cual son votos cautivos que suman para las autoridades. Todo se resume básicamente a la cuestión: “un voto = renovación del interinato”. Esta situación ha provocado, como puede imaginarse, una eternización de algunas personas en determinados cargos universitarios. Si el docente se “rebela” o si no acata cual cordero los lineamientos de las respectivas cátedras, departamentos, escuelas y facultades, corre serio riesgo de no ser renovado para el periodo siguiente, con el peligro de quedarse sin trabajo, con el agravamiento para determinadas áreas del conocimiento que la demanda laboral es escasa, fuera de la docencia.

¿Que protección tiene en consecuencia un docente interino, que luego de diez años en un cargo queda cesante, al no renovársele la designación, sin más motivo que el simple arbitrio de las autoridades? Aparentemente ninguna, por cuanto doctrina y jurisprudencia añejas – arcaicas, según mi entender - entienden que por definición el instituto del interinato docente es un a figura en esencia precaria, que no confiere derechos al interino más allá del plazo de vigencia de su interinato, plazo que normalmente es anual.

3. Ausencia de protección legal

En relación con la designación de cargos interinos, la LES es clara. En efecto, hay dos requisitos necesarios para designar docentes en calidad de interinos: 1) que exista una causa justificativa que torne imprescindible la designación de interinos y 2) que ese interinato dure mientras se sustancia el correspondiente concurso.

Aquí surge de manera palpable la circunstancia de que la UNC ha venido incumpliendo con un mandato legal ya que no ha llamado a concurso la mayoría de los cargos vigentes contradiciendo abiertamente las disposiciones de la cuestionada pero vigente LES, que en su Art. 78 establece que en un plazo de tres años la UNC debe adecuar su planta docente a las pautas establecidas en el Art. 51: al día de hoy, a 15 años de la promulgación de la LES, no se ha alcanzado el tan mentado 70% de docentes concursados (tan sólo se orilla el 40%). En otras palabras la UNC, violando la LES e incumpliendo su propio estatuto no ha cumplido con la obligación de concursar al 70% de la planta docente, ni siquiera se ha acercado, más allá de que la actual gestión está dando fuertes señales en este sentido.

Puede advertirse que el plazo de dos años mencionado, en los hechos no se ha cumplido nunca en la UNC, por diferentes circunstancias que serían – sólo en principio – atendibles, ya que, es comprensible que por cuestiones financieras, económicas, de falta de docentes, de burocracia, etc. los interinatos se extiendan más allá de los dos años, toda vez que el plazo establecido estatutariamente se ha dejado de lado consuetudinariamente. Pero esta omisión de la UNC tampoco puede llevarse a un extremo tal de que no se celebren los concursos de un cargo durante más de 30 años, tal como algún docente reclama actualmente en los estrados de los juzgados federales de esta ciudad.

Luego de muchos años de loable docencia los interinos chocan contra la patética realidad que para la UNC no tienen ningún tipo de derechos: de acuerdo a las normas vigentes, a la tradición, a la jurisprudencia, a gran parte de la doctrina, a las reglas del juego (reglas de juego políticas, sindicales, profesionales, etc.), a la política educativa, etcétera, LOS DOCENTES INTERINOS NO TIENEN NINGUN TIPO DE DERECHOS, llegando incluso a afirmarse que en algunos casos existen verdaderos parias universitarios, ya que luego de 15, 20 o 30 años de servicios, las normas, la jurisprudencia, la doctrina y el sentido común no los amparan.

En este punto cabe poner de resalto una distinción que no es ociosa: los docentes interinos por definición tienen una relación jurídica precaria. Eso está muy claro, pero por definición un interinato no puede extenderse – o renovarse sucesivamente - por 30 años, sin generar ningún derecho a quien ostenta ese interinato.

Es lógicamente imposible que un docente universitario con 15, 20 o 30 años de interinato carezca de derechos, en particular derecho a ser designados en el cargo hasta tanto quede firme la designación de un docente por concurso en el mismo, ya que con ello se diluiría la incertidumbre que año a año enfrentan con cada prórroga en sus designaciones. Además existen otros derechos en juego: la estabilidad, la indemnización por cese, el derecho a las licencias del dec. 3413/79 (por ej licencia del art. 10 C ) los derechos sindicales etc., los cuales no pueden denegarse desde un punto de vista basado exclusivamente en el sentido común y la lógica.

Pero además, en nuestro sistema jurídico, es normativamente imposible que se denieguen a los docentes universitarios interinos, ya que son trabajadores y empleados públicos, los más elementales derechos humanos que sí se les reconocen a todos los demás trabajadores y empleados públicos, cuando sus interinatos han excedido un plazo razonable de tiempo.

En efecto existen consideraciones que avalan lo precedentemente expresado, por caso, basándonos en el principio de seguridad jurídica: los derechos se pierden (prescripción, caducidad, perención) y se adquieren (prescripción adquisitiva) y perfeccionan con el transcurso del tiempo. Ergo no puede negarse la innegable trascendencia que tiene el factor temporal en los casos en que los interinatos se prolongan indefinidamente en el tiempo. Así, las acciones penales por homicidio, por ejemplo, prescriben a los 15 años y las penas de reclusión perpetua a los 20 años (Arts. 64 y 65 Código Penal) Un inmueble se puede adquirir por usucapión a los 10 y 20 años (Arts. 3099 y 4015 del Código Civil), las deudas prescriben a los 10 años (art. 4023 del Código Civil), las renovaciones sucesivas de contratos laborales lo convierten en un contrato por tiempo indeterminado (Art. 90 Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744), los empleados públicos nacionales adquieren la estabilidad en el plazo de 1 año (Art. 17 ley 25.164) etc. En definitiva, lo único que es imprescriptible es el interinato en el ámbito de la UNC, ya que habiendo transcurrido un plazo más que razonable no ha derivado en una situación de estabilidad para el docente ni ha generado derechos a su favor.

¿Es posible entonces que un trabajador carezca en absoluto de derechos? ¿Es posible que un docente universitario que se ha desempeñado hasta 30 años en el mismo cargo de manera interina carezca de derechos? En efecto los docentes universitarios son trabajadores en relación de dependencia, de acuerdo a la interpretación mayoritaria de doctrina y jurisprudencia actuales enmarcadas en la figura del empleo público. Pero hete aquí que los trabajadores docentes interinos no tienen derechos: no tienen derecho a la estabilidad, no tienen protección frente al despido arbitrario, no tienen derecho a la indemnización, no tienen derechos electorales, no tienen acceso al régimen de licencias nacional, no tienen derechos a exigir determinadas conductas de la administración (por ejemplo que la UNC llame a concurso, que se los designe hasta que se lleve a cabo el concurso, que se los designe por un plazo determinado, etc.), no tienen derecho al régimen jubilatorio especial del dec. 160/05 (ley 22929) en fin, no tienen derechos, de acuerdo al análisis que se hará más adelante.

En síntesis, en cada ocasión que un interino se ha presentado a reclamar el reconocimiento de sus derechos en la Justicia sus reclamos se han desechado en beneficio de proteger la autonomía universitaria y todo por entenderse que la figura del interinato es precaria ab initio. Es verdad, la autonomía universitaria es un pilar básico de nuestro sistema y no puede desconocerse. Pero no puede servir de obstáculo al reconocimiento de los derechos de aquellos docentes que llevan demasiados años en esa situación, toda vez que ante la colisión de normas deben prevalecer los principios protectorios del derecho del trabajo y de la constitución nacional que protegen al docente trabajador por sobre la autonomía universitaria, que, como cualquier otro derecho no es absoluto y no puede ejercerse de manera abusiva (Art. 1071 CC). Adicionalmente, la justificación judicial predominante al desechar los reclamos de los docentes interinos ha sido precisamente el hecho que la figura del interinato es precaria y no genera ningún tipo de derechos. Que así sea, pero no puede pretenderse que una situación de precariedad subsista in eternum. En efecto, por definición el interinato es excepcional y limitado en su duración y no puede constituirse la violación de normas expresas por parte de la UNC en una justificación para desconocer los más elementales derechos humanos que amparan a los trabajadores/docentes.

4. El régimen jurídico del interinato: derechos laborales

La definición de lo interino la podemos encontrar en cualquier diccionario que tengamos a mano. Así se ha definido: 1) Interinato: cargo provisional y el tiempo que este dura; 2) Interino/na: que esta desempeñando cierta función por algún tiempo.

Como lo vengo expresando, del contenido de la LES y del Estatuto de la UNC puede construirse una definición de docentes interinos. En efecto puede afirmarse que los docentes interinos son aquellos designados cuando de acuerdo a circunstancias excepcionales, y sólo cuando ello resulte imperioso, pueden ejercer los cargos docentes vacantes mientras se sustancia el concurso, pero nunca más allá de los dos años. Reitero, esta definición es construida en base a los requisitos determinados por la normativa reseñada. Pero resulta que no existe ninguna sanción para la violación de las referidas normas. Todo lo contrario, pareciera que se ha convertido en regla la actividad ilícita de la UNC, toda vez que se han invertido los términos de la realidad y lo que debería ser la regla se ha convertido en la excepción, y viceversa. Pero esta excepcionalidad no puede convertirse en un salvoconducto para desconocer la totalidad de los derechos que amparan a la totalidad de los trabajadores argentinos, menos – claro está – a los docentes universitarios interinos.

Corresponde entonces determinar cual es la situación jurídica en que se encuentra un docente interino cuando han transcurrido 10, 15, 20 o 30 años en esa condición.

4.1. Precariedad absoluta – ausencia de derechos

El interinato supone la ausencia de estabilidad, lo que implica desamparo frente al despido arbitrario, entre otras cuestiones. Asimismo esta figura ha servido de fundamento a la jurisprudencia nacional a los fines de denegar la protección de los derechos básicos de cualquier trabajador.

La jurisprudencia ha dicho, inter alia:

· Que los docentes interinos no pueden exigir la prórroga o la renovación de su interinato, sin importar el plazo de su designación, ni mucho menos, pretender que éste se dispusiera por un plazo determinado (véase al respecto CSJN “Vidal Castro, Carlos c/ Universidad de Buenos Aires” 22/12/87 Fallos 310:2826 y JA 1988-III-419).

· Que tampoco están legitimados para exigir conducta alguna de la administración, en este caso de la UNC, ya que no poseen un derecho subjetivo, ni siquiera interés legítimo, sino tan sólo un mero interés simple. Así se ha dicho que carecen de un derecho subjetivo a exigir que la UNC llame a concurso, y sólo tienen derecho a participar en el mismo una vez que la UNC ha decidido hacer el llamado, y a que se tenga en cuenta su tiempo de servicio en la valoración (véase al respecto C. Fed. La Plata, sala 3ª P., R. v. Universidad Nacional de La Plata s/recurso administrativo directo SJA 22/2/2006. JA 2006-I-567).

· Sólo tienen derecho a permanecer en el cargo mientras dura el plazo por el que han sido designados. (véase al respecto JA 1988-III-419).

· En un interesante fallo en autos “GIGENA, Salvador Daniel R. c/UNC-Amparo” la Cámara Federal de esta ciudad afirma que el Estatuto Universitario: “…no impone los Consejos Directivos la obligación de designar docentes interinos, sino que otorga únicamente la facultad de designarlos, de donde se sigue que los Consejos Directivos de cada Facultad cubrirán el cargo docente vacante si lo consideran conveniente y necesario para las necesidades educativas, conforme lo estimen en el momento en que se trate la cuestión. En segundo lugar, la misma condición interina y limitada en el tiempo del cargo cubierto no deja lugar a dudas sobre el carácter provisorio y transitorio del mismo, sin que surja del texto de la norma elemento alguno que permita suponer la continuidad del cargo una vez fenecido el término de la designación...” Por último se señala que “...La misma naturaleza provisoria, transitoria y limitada en el tiempo del cargo no confiere derecho alguno a quien lo ostenta a su renovación en el mismo, dado que en tales casos no se tiene un derecho adquirido al mismo, a no ser por el solo tiempo de la designación”.

· Que más allá de lo manifestado precedentemente debe tenerse presente la nueva doctrina de los derechos subjetivos debilitados, intermedios entre el derecho subjetivo pleno y el interés legítimo del derecho administrativo. De ello se desprende que el docente interino no goza de un derecho subjetivo pleno en lo que respecta a la estabilidad de su designación, sino que ese derecho subjetivo se encuentra debilitado, y por lo tanto, es un derecho "precario" ya que está sujeto al vencimiento de un término y a la vez al cumplimiento de una condición. Pero esta precariedad no puede entenderse indefinida en el tiempo, ya que con el transcurso del mismo, la esfera de intereses y derechos del docente se ven claramente afectados. De esta manera el devenir del tiempo conduce a la consolidación de sus derechos.

4.2. Comparación con el Empleo Público

Los docentes de todos los niveles educativos están amparados por estabilidad: así los docentes de todos los niveles nacionales, provinciales y municipales están amparados por la estabilidad propia de los empleados públicos. Pero los docentes universitarios pertenecientes a la nación no están amparados por la estabilidad, ni aun concursados. Ello es así por cuanto entran a jugar dos factores decisivos: la excelencia académica, medida a través de los concursos docentes, y la autonomía universitaria, lo que en origen pretendió otorgar un amplio paraguas de discrecionalidad a las universidades, tendiente a limitar las injerencias del poder en sus asuntos, pero que se ha deformado, deviniendo en un escudo protector frente a los magistrados, que se ven impedidos de frenar la mayoría de los aberrantes abusos que son bien conocidos.

Los empleados públicos de la nación adquieren estabilidad transcurrido los 12 meses de prueba desde su ingreso (Art. 17 Ley 25.164). Este régimen de estabilidad es análogo al de la UNC ya que para acceder al mismo debe hacerse a través del sistema de selección que se determine (Art. 8 Ley 25.164). Es decir que en la UNC se accede a la estabilidad relativa cuando se ha concursado un cargo, de manera análoga a cuando un empleado publico nacional accede al cargo a través de distintos procedimientos de selección.

El régimen de las contrataciones de empleados públicos está regido por el Art. 8 de la referida ley marco que establece: “El régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. …”. Es decir se trata de contrataciones excepcionales, transitorias, que duran mientras subsista la situación que provocó su designación. Las distintas administraciones públicas – ya sean nacionales o provinciales – han dado recientes ejemplos de cómo el abuso en emplear a contratados puede derivar - con el paso del tiempo - en el derecho a) a ser transferidos a planta permanente, (ya que sus puestos han pasado a ser de igual carácter), o b) a ser reincorporados luego de quedar cesantes. A modo de ejemplo puede citarse el “pase a planta” de más de mil agentes que estaban contratados que el gobierno de esta provincia de Córdoba realizó a principios de 2007, empezando desde luego por los que tenían más antigüedad.

Además se ha afirmado que los docentes universitarios son empelados públicos: “La Universidad Nacional de Luján, como lo indica su propia denominación y se desprende de su propio Estatuto es “una institución de derecho público dotada de personalidad jurídica que desarrolla sus actividades... bajo el régimen de autonomía y autarquía que le otorga la CN (art. 1), con lo que adquiere el rango de persona jurídica autárquica que actúa en la órbita del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación. Al constituir una parte de la Administración Pública Nacional no cabe duda que las relaciones de dicho organismo con su personal, son típicas relaciones de empleo público….” (CNAT Sala II Expte n° 9065/03 sent. 94414 29/8/06 “Serritella, Alberto c/ Ministerio de Educación y otro s/ despido)

4.2.1. Como síntesis podemos afirmar:

· los docentes universitarios son empleados públicos.

· los agentes públicos están amparados por la garantía del Art. 14 bis de la CN.

· El régimen de carrera administrativa es análogo al de la carrera docente: se accede a la primera luego de un proceso de selección y, transcurridos 12 meses del periodo de prueba, se adquiere estabilidad y protección frente al despido arbitrario. Se accede a la segunda luego del concurso docente, luego de cuyo vencimiento se adquiere estabilidad y protección frente a despido arbitrario de acuerdo a las disposiciones referentes al nuevo sistema de control de gestión docente.

· Cuando se hacen contrataciones sucesivas – y abusivas – las administraciones públicas se ven presionadas por planteos de los gremios de empleados públicos para que los contratados pasen a planta, comenzando por los más antiguos. Cuando se han cesanteado empleados contratados, se ha ordenado su reincorporación si es que tienen varios años de antigüedad. Es decir que el transcurso del tiempo es determinante, toda vez que el régimen de contrataciones, al igual que el régimen de interinatos docentes, es excepcional y determinado por circunstancias transitorias.

· Los docentes de los niveles inicial, medio y terciario, provinciales, nacionales y/o municipales, están amparados por las normas de empleo publico nacional, a diferencia de los docentes universitarios nacionales, circunstancia que atenta contra la igualdad en razón de que todos realizan tareas docentes, y que – cada uno en su nivel- debe estar a la altura de la excelencia académica que sus instituciones y sus alumnos exijan.

· En algunos países del primer mundo las Universidades más prestigiosas son las privadas, que por ende garantizan la estabilidad de su planta docente, sujeto, desde luego, a un estricto control de sus aptitudes docentes. En tanto que las Universidades públicas en estos países también garantizan estabilidad a sus docentes, sin que por ello pierdan excelencia académica. Nuestras universidades, desde hace décadas han abandonado los primeros lugares en cuanto al prestigio y a la calidad educativa que brindan. Hoy, el rumbo lo marcan diversas universidades extranjeras, que mantienen una planta docente estable, lo cual no va en desmedro de su calidad académica. Es decir, que no es conditio sine qua non para la excelencia académica, la espada de Damocles de la precariedad de los interinatos docentes.

4.3. Comparación con trabajo en relación de dependencia

Los docentes de las universidades privadas, que cada día ganan más prestigio y alumnado en nuestro país, están amparados por la estabilidad (estabilidad impropia, o despido con indemnización, según la postura doctrinaria que se adopte) propia del régimen de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 90 ley 20.744) sin que por ello pueda afirmase que carecen de excelencia académica, ya que para el ingreso a la carrera docente en las mismas deben acceder por concurso. (véase al respecto CNAT Sala I Expte n° 22413/04 sent. 83844 28/9/06 - Demicheli, Ariel c/ Fundación Universidad Católica Argentina s/ despido).

En el caso de renovaciones sucesivas de cargos interinos entra a tallar la LCT en todo sus esplendor para el caso de las Universidades privadas (véase al respecto CNAT Sala IV Expte n° 18257/04 sent. 91330 26/4/06 “Mangosio, Jorge c/ Fundación Universidad Católica Argentina s/ despido”)

Debe tenerse en cuenta además dos factores que hacen más sencilla la comparación entre las universidades privadas y las universidades nacionales:

· Tanto las privadas como las públicas están alcanzadas por las disposiciones de la ley 24.521, y tienen garantizada su autonomía.

· En ambos casos los docentes acceden a los cargos por concurso.

· En ambos casos los docentes realizan idénticas actividades docentes y despliegan los mismos conocimientos. Es decir que para idénticas actividades, e iguales conocimientos, la ley que se aplica es diferente, lo cual puede interpretarse como un atentado a la igualdad Art. 16 CN, por cuanto mientras un interino en las privadas se encuentra que ante la renovación sucesiva de su cargo se le aplica el contrato de trabajo por tiempo indeterminado tal como se relata supra, a un interino nacional se lo mantiene indefinidamente en situación precaria. Llevando al extremo esta situación podría darse la situación de un docente que el mismo día ingresa como interino en la UNC y en la UCC, por ejemplo, con la misma carga horaria y dictando la misma materia, en la misma carrera, verbigracia derecho constitucional en ambas facultades de derecho (UCC y UNC) ambas pertenecientes a la carrera de abogacía. Luego de transcurridos diez años de interinato es dejado cesante este docente. Ante esta situación en la UNC no tiene derechos, y se “queda en la calle” pero en la UCC hace valer lo dispuesto por el Art. 90 in fine de la LCT: ¿cabe mayor absurdo? ¿cabe mayor ataque a la igualdad?

Pero por otra parte la CSJN ha decidido que “no es admisible sostener que la relación de empleo se hallara regida por la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico específico y a la disposición del art. 2° inc. a) de la LCT según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la administración pública, salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de convenciones colectivas de trabajo (CSJN “Gil, Carlos c/ UTN” 28/2/89; “Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de Bs As” 30/4/91).” Es decir que en principio los docentes interinos no estarían comprendidos dentro de las disposiciones de la LCT, toda vez que existe un régimen específico del cual no han sido excluidos expresamente. Pero a su vez debe entenderse que “Resulta manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al docente que prestó servicios dependientes para la Universidad de Buenos Aires en forma ininterrumpida durante más de diecisiete años en cumplimiento de funciones permanentes de esta última, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente… En este cuadro de situación, el trabajador afectado queda al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco goza de la protección contra el despido arbitrario. De ahí que resulta justo, prudente y razonable aplicar analógicamente las normas que reglamentan de modo menos intenso la protección constitucional contra el despido arbitrario, y reconocerle las indemnizaciones similares a las que percibiría un trabajador regido por la Ley de Contrato de Trabajo en caso de despido incausado e intempestivo”. (C. Nac. Trab., sala 5ª - 23/04/2007 - Cavallo, Jorge V. v. Universidad de Buenos Aires. Publicado RDLSS 2007-15-1365. )

4.3.1. Cabe afirmar entonces:

· Los docentes universitarios nacionales no están regidos por la LCT a no ser que expresamente se los incluya en este régimen, ya que existen regímenes específicos que resultan aplicables.

· Los docentes de universidades privadas están regidos por la LCT.

· La prorroga sucesiva de los interinatos convierte a los contratos regidos por la LCT en un contrato por tiempo indeterminado.

· En casos particulares se ha aplicado analógicamente la LCT para determinar las indemnizaciones correspondientes a docentes interinos en universidades nacionales, so pena de que queden desamparados, toda vez que de otra manera carecerían de protección frente al despido arbitrario.

5. Conclusiones: minimum de derechos laborales. Solución propuesta.

En consecuencia de acuerdo a todo lo expresado cabe hacer un análisis que determine en qué situación se encuentran los docentes interinos en general, y en particular aquellos cuyas renovaciones sucesivas se han extendido por muchos años, modificándose su situación inicial . Por ello afirmo que:

1- Los docentes universitarios son trabajadores como el que más. Los docentes interinos, si bien están vinculados de manera precaria, tienen idéntico carácter.

2- Los interinos al momento de su primera designación carecen de derechos, a excepción del derecho a ser mantenidos en el cargo mientras dura el plazo de la designación. De acuerdo a las normas citadas la designación interina sólo será posible cuando circunstancias excepcionales la tornen imprescindible, mientras subsistan dichas circunstancias y sólo hasta que se cubra la vacante por concurso, lo que no puede suceder más allá de los dos años. Su vinculación con la UNC está regida por el Art. 8 de la ley 25.164, con las modificaciones del caso, por tratarse del régimen docente.

3- Cuando se ha prolongado de manera excesiva y abusiva la designación como interino del un docente se verifican incumplimientos por parte de la UNC, en los siguientes aspectos:

- La UNC incumple con las disposiciones de la Ley 24.521 y de su propio Estatuto

- La UNC omite llamar a concurso en los cargos de que se trate por 10, 20 o 30 años, lo cual viene a demostrar que los docentes interinos que ocupan esos cargos mantienen las aptitudes que sustentaron su primer nombramiento.

- No existen causas excepcionales que habiliten tales comportamientos (por acción y omisión) por parte de la UNC. Aun si existieran algunas causas justificativas la UNC no ha invocado causa alguna. Aún si lo hiciera deberá la UNC acreditar la existencia de tales causas y que las mismas tengan entidad suficiente para avalar dicho comportamiento, y por último deberá acreditar el mantenimiento de dichas causas durante los últimos 10, 20 o 30 años.

4- Es posible afirmar que existe una nueva categoría docente, a la que bien podríamos denominar “interinos irregulares” es decir aquellos docentes universitarios que principiaron su vinculación con la UNC de manera interina regular, pero que con el transcurso del tiempo su situación se ha transformado en irregular, en razón de que, violentando normativa expresa, y ejerciendo sus potestades de manera abusiva, la UNC ha mantenido indefinidamente la situación de precariedad de dichos interinos, lo que afecta sus derechos e intereses.

5- Esta situación de precariedad extrema e indefinida, no puede darse en nuestro sistema normativo, dada la existencia de un régimen constitucional y legal que protege los derechos de los trabajadores en general. Para esta clase de docentes interinos irregulares nos encontramos con un vacío legal, o laguna normativa. Pero, so pretexto de esta laguna, la UNC pretende que en vez de laguna nos encontremos ante la presencia de una “agujero negro normativo” que se engulle todos los derechos de los “interinos irregulares”, hasta el punto de privarlos de todos sus derechos. En consecuencia, habiendo puesto de resalto la existencia de un enorme vacío legal corresponde a los magistrados completarlo e integrarlo (Art. 16 CC) con las normas, la jurisprudencia, la doctrina y los principios jurídicos que están vigentes, a los fines de dotar de certeza a la vinculación de estos docentes interinos irregulares con la UNC, determinando cuales son sus derechos laborales y cual es su alcance y modalidades de ejercicio.

6- No debe perderse de vista lo dispuesto por la CN en su Art. 28: ningún derecho es absoluto –ni siquiera la autonomía universitaria- y los derechos enumerados no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. En este comentario se discute casualmente eso: la alteración de los derechos elementales de TODO trabajador, en razón de que la UNC haciendo abuso de sus derechos (art. 1071 CC 2º Párrafo) coloca a numerosos docentes en una situación de extrema precariedad, alterando notoria y manifiestamente los derechos que deberían ampararlos.

7- Todos los trabajadores y aun los docentes interinos, gozan de la protección de las normas, de la CN y de los tratados internacionales vigentes, (con jerarquía internacional [Art. 75 inc. 22 CN] o no). Del juego de normas, principios e intereses aplicables debe concluirse que un mínimo de protección laboral debe alcanzar a aquellos docentes que permanecen en una circunstancia de precariedad absoluta durante 10, 20 o 30 años. En tal sentido el mínimo de protección debería incluir al menos dos aspectos: a) derecho a trabajar y a hacerlo en condiciones dignas equitativas e igualitarias; y a progresar en su trabajo; b) protección contra el despido arbitrario, lo que implica cierta estabilidad relativa. La estabilidad relativa que se propone debería incluir al menos estos aspectos: 1- los interinos irregulares tienen derecho a mantenerse en el cargo en cuestión hasta tanto se ocupe la vacante por concurso, es decir, ser designado en el cargo de manera interina hasta que quede firme el concurso correspondiente. 2- los interinos irregulares no pueden ser cesanteados por el sólo hecho del vencimiento de sus designaciones. Lo que se pretende es que los docentes no puedan ser “dejados fuera” de la UNC por el solo hecho de que se ha vencido el plazo de sus designaciones, cuando ya llevan en el cargo, a lo mejor 10, 20 o 30 años. 3- a consecuencia de lo anterior, deberían ser indemnizados, aplicando la tarifa legal de la LCT, de aplicación analógica, ante la simple cesantía sin causa (es decir sin concurso).

Epílogo

Debo aclarar que no se agota con la solución indemnizatoria propuesta, para el caso de la nuda cesantía de docentes interinos irregulares, la problemática que se planeta al prolongarse indefinidamente en el tiempo la figura del interinato docente, desprovisto de protección legal expresa. Quienes llevan años en esa situación de indefinida precariedad ven afectados otros derechos a más de sus derechos laborales. En efecto, en sucesivos comentarios, analizaremos la ausencia de protección expresa en punto a los derechos previsionales, sindicales, y universitarios que poseen los docentes interinos, cuando su precariedad es llevada al extremo, propiciada por las acciones y omisiones de las distintas universidades nacionales, por los motivos que fuesen.

Tampoco se ha analizado toda la casuística posible, en la solución indemnizatoria propuesta, ya que no se han analizado cuestiones como la pérdida de un eventual concurso o el acceso al control de gestión, o la posibilidad de que se mantenga en planta al docente interino irregular, ejerciendo cargos afines, habiéndose designado otra persona en su lugar, (por concurso o no) alternativas todas que merecen su propio análisis, que por cuestiones de espacio, no podemos abordar en esta oportunidad.

Asimismo debe tenerse presente que no pretende ser este análisis una apología del docente interino incompetente y desactualizado que busca eludir los concursos docentes para permanecer en sus cargos, encubriendo su propia ineptitud “acordando” sus renovaciones sucesivas de manera poco clara.

Lo que se pretende en este comentario es acercar argumentos a los numerosos docentes interinos que pueblan nuestras universidades en el entendimiento de que efectivamente tienen derechos y efectivamente los pueden hacer valer, utilizando las herramientas que las leyes rituales nos brindan. Este mensaje asimismo va dirigido a los magistrados, para que revean sus arcaicas bibliotecas y se despojen de todo aquello que se encuentra obsoleto, y que tengan presente la cláusula de progresividad (Art. 1° Protocolo de San Salvador, adicional al Pacto de San Jose´de Costa Rica), en materia de protección de los derechos humanos que tiene rango constitucional, y que se encuentra plenamente vigente.

Aníbal Paz

Abogado

www.estudioanibalpaz.com.ar

2009-03-27T09:43:00.004-03:00

LA CAJA DE PANDORA DE LOS CALL CENTER: LOS TELEMARKETERS SON TELEFONICOS Y NO EMPLADOS DE COMERCIO

Por Aníbal Paz

Publicado en Comercio & Justicia, seccion Leyes y Comentarios el día 27-03-09.

Introducción.

En autos “Quiroga Díaz Mario Esteban c/ Telecom Personal SA – ordinario despido” la Sala X de la Cámara Laboral de Córdoba dispuso que la empresa referida abone las diferencias salariales e indemnizatorias que surgen de la aplicación del CCT 201/92 en lugar del CCT 130/75 ante el distracto producido.

Desde hace largo tiempo se discute el encuadramiento de los empleados de los call center, toda vez que debido a su actividad corresponde la aplicación del CCT 201 aplicable a los telefónicos, por sobre la aplicación del CCT 130 (y su anexo 451/06) para empleados de comercio.

Por cuestiones profesionales he venido siguiendo de cerca la temática que involucra a los call center y ya he adelantado algunas cuestiones sobre la materia en anteriores columnas en este mismo medio (1). Una de las cuestiones más relevantes es, sin dudas, la discusión sobre el encuadre sindical de los telemarketers, debate que ha sido zanjado de acuerdo a lo dispuesto en el fallo que se comenta, al haberse aclarado que corresponde el encuadre de acuerdo a la actividad y no al mero arbitrio de la patronal.

El fallo.
El actor se había desempeñado en categoría “Telemarketer, esto es, realizando las tareas de información y asesoramiento técnico comercial, atendiendo el 111, conforme lo determina el grupo administrativo-comercial, categoría “D”, del C.C.T. del Personal Telefónico nº 201/92”, hasta que se produjo el distracto, no obstante lo cual la empleadora lo tenia encasillado en el CCT 130/75 para empleados de comercio, lo cual a las claras es improcedente, de acuerdo a los argumentos que brinda el fallo y que se reproducirán infra.

Por su parte la demandada argumentó entre otras cuestiones no menos relevantes que: “el Sindicato Telefónico de 1er. grado y la Federación de Sindicatos de esa actividad FOEESITRA y/o FOETRA según la jurisdicción territorial) no ejercen ni han ejercido jamás la representación gremial del personal de Telecom Personal S.A. y el CCT de la actividad telefónica 201/92 no es ni ha sido de aplicación nunca, en dicha empresa. Por el contrario, el personal “de convenio” de Telecom Personal S.A., se encuentra comprendido en el CCT 130/75 de empleados de comercio y la representación sindical del mismo es ejercida por el gremio mercantil (Sindicato de empleados de Comercio y Federación correspondiente), quien es titular de los aportes sindicales y convencionales del citado personal. Destaca que el actor no ignora dicha circunstancia, pues en sus recibos de haberes figura categorizado en la “D” (categoría Administrativa del convenio de comercio)” Agregó también que “dicho convenio telefónico no ha sido suscripto por las empresas de telefonía celular (en este caso Telecom Personal S.A., ni a las restantes de igual actividad caso CTI, MOVISTAR, etc.), y no resulta de aplicación en el ámbito de estas empresas. Es más, al momento de su celebración –año 1992- Telecom Personal SA no existía como empresa y, lo que es más importante, aún el Estado Nacional no había concedido las licencias de explotación de ese servicio de telefonía celular, ya que el llamado a licitación para otorgar las licencias a las prestatarias data de 1995”. Este último argumento es un tanto ridículo, puesto que tampoco la actora existía como empresa a la fecha de la celebración del CCT 130/75, en consecuencia tampoco lo suscribió, y el servicio de telefonía celular no solo no existía sino que tampoco estaba en los planes de nadie, toda vez que los primeros celulares aparecieron a mediados de la década del ´80 en EEUU.

Desde luego que el sentenciante rebate con claridad los argumentos de la demandada cuando afirma que: “El C.C.T. Nº 201/92 si bien como dice la demandada no fue suscripto al momento de su dictado por Telecom Personal S.A., es la “actividad” que representa la que fija la convención aplicable; ergo, si la actividad de la demandada es la telefonía, obviamente que el C.C.T. que regula esa actividad es el 201/92 que específicamente prevé en su artículo 1: “Los acuerdos contenidos en la presente Convención Colectiva de trabajo serán de aplicación en todo el país para los trabajadores de la actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus Sindicatos”. Si bien la accionada ha sostenido que Telecom Personal S.A. brinda el servicio de telefonía móvil y no el de telefonía fija, que es de la empresa Telecom S.A., ello no implica que el encuadramiento convencional deba realizarse como una actividad meramente comercial, puesto que la empresa Telecom Personal no solo vende aparatos de telefonía celular sino que además provee el servicio de línea, independientemente si es móvil, pues se trata de un servicio de telefonía, que posee la misma actividad que el servicio de telefonía domiciliaria o fija, a cuyos dependientes se les aplica el C.C.T. Nº 201/92 por ser esa actividad. … Reitero, quien marca la aplicación del convenio es la “actividad” … resultando entonces la aplicación del C.C.T. Nº 201/92 y no el C.C.T. 130/75”.

A raíz del despido incausado la actora había percibido las indemnizaciones de ley (antigüedad, sustitutiva preaviso, integración mes de despido) conjuntamente con la liquidación final (SAC proporcional, vacaciones proporcionales, etc.) en base a la escala salarial vigente del CCT 130. Entonces, en el entendimiento de que el CCT aplicable al sub lite no resulta el 130 sino el 201, el juez manda a pagar diferencias por los rubros mencionados, además de las diferencias salariales por el término de prescripción, no prosperando los reclamos por las indemnizaciones previstas en los arts. 16 de la Ley 25.561, modificado por el art. 4 de la Ley 25972; 45 de la Ley 25345 modificatoria del Art. 80 de ley 20.722; y 2 de la Ley 25.323. Los dos primeros de los rubros rechazados fueron dejados de lado por no haberse configurado los supuestos de hecho que las citadas normas prevén. En cuanto a la indemnización de ley 25.323, no corresponde por cuanto la empleadora efectivamente abonó las indemnizaciones de ley, aunque bajo un CCT diferente al que corresponde, con lo cual no se configura la conducta tipificada en la norma.

Otros antecedentes.

Por el tipo de actividad que desarrollan los telemarketers, al estar sometidos a intensa presión laboral que deriva en alarmantes tasas de burn out, y otras afecciones (auditivas, problemas cervicales, disfunciones en las cuerdas vocales, etc.) (2), como se verá líneas mas adelante, es que merecen especial protección de las normas. En el caso, el CCT 201 aplicable es mucho más beneficioso que el 130, por cuestiones que van más allá de lo salarial. De todos modos la diferencia salarial entre ambos CCT no es menor y justifica todo tipo de reclamo. Como hemos podido observar en algunos avisos clasificados oportunistas, ya existen colegas que ofrecen patrocinar el reclamo por las diferencias que analizamos en este comentario.

La protección especial que merecen estos trabajadores ha sido objeto de numerosos análisis debiendo citarse por ejemplo la Res. MTEySS 766/2005 por la cual el Ministerio de Trabajo de la Nación adopta idéntica postura a la del fallo bajo exégesis, es decir reconociendo el carácter de telefónicos de los telemarketers, por más que dicha resolución fuera dejada sin efecto por cuestiones formales en “Atento Argentina S.A. v. Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina y otro” (Cámara Nacional del Trabajo, sala 3ª - 14/11/2006) (3)
En otra línea, La Cámara de Diputados de la Nación resolvió: Dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional y por su intermedio al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación a los fines de solicitarle su intervención inmediata en resguardo de derechos constitucionales y legales conculcados a trabajadores de empresas telefónicas no sindicalizadas y call centers, procurando: 1) Su correcto encuadramiento en el Convenio Laboral de Telefónicos, tomando como antecedente la Resolución 766 emitida por ese Ministerio. 2) El respeto de sus derechos de afiliación y representación gremial por parte de las empresas.(4)

Asimismo la Cámara de Diputados de la Nación discute en comisión actualmente el proyecto de ley del teleoperador (5) que fue elaborado como producto del dialogo de los/as diputados/as con trabajadores/as del sector, principalmente de la Comisión Administrativa (2001-2005) de la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina (FOETRA), Sindicato Buenos Aires, con lo cual queda sobremanera demostrada la voluntad del Legislador de considerar a los telemarketers (teleoperadores) como telefónicos. En este proyecto “pretende establecer garantías legales específicas en atención a la defensa de la salud física, psíquica y mental del/a teleoperador/a como así también la calidad de los servicios, los niveles de atención y regularidad que por intermedio de éstas personas se presta a la ciudadanía” Como hemos dicho: “la tarea del teleoperador/a reviste características complejas, propias de una actividad profesional específica, que requiere condiciones de trabajo particulares y especiales. … Los requerimientos del puesto de trabajo de Teleoperador/a son esencialmente psíquicos y mentales exigiendo un permanente uso de la memoria, gran concentración y atención en cada una de las llamadas. Las tareas que realiza el/la teleoperador/a son generalmente de carácter sedentario y de naturaleza repetitiva, lo que termina por crear una distorsión en el metabolismo del cuerpo. … En el caso del teleoperador/a, la carga de trabajo resulta excesiva por referencia al tipo y la naturaleza de las tareas, que derivan en: fatiga mental, estrés, dolor de cabeza, saturación psíquica, irritabilidad y otras dolencias.” Se han tenido especialmente en cuenta las siguientes afecciones: “cuestiones de ergonomía -que de ser debidamente considerados ayudan a prevenir la fatiga y los efectos traumáticos acumulativos que son lesiones sutiles que afectan músculos, tendones, nervios y especialmente las manos, muñecas, cuello, músculos de la cara, espalda y rodillas- existe para los/as teleoperadores/as un incremento de los efectos traumáticos debido en gran medida a movimientos repetitivos, posturas incómodas y mal ambiente de trabajo….que afectan a las articulaciones y generan dolor en la espalda y el cuello. El ruido constante sobre el aparato auditivo produce un daño que es irreversible. …El ruido es una agresión que provoca un daño lento y acumulativo y que lleva a una pérdida de la sensibilidad y la
capacidad auditiva hasta llegar en muchos casos a diferentes grados de pérdida de la audición (sordera) por la exposición permanente a ruidos y distorsión de las comunicaciones….”.

Asimismo puede citarse un fallo del TSJ: “Quaranta, Juan Carlos L. C/ Consolidar Seguros de Retiro S.A. – Demanda – Recurso de Casación”, en cuanto en una situación similar al sub lite, expresó que la actividad define el CCT aplicable: “... Asimismo el art. 4 de la ley 14250 establece la vigencia de las normas nacidas de las convenciones colectivas de trabajo homologadas respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro de la zona a que estas convenciones se refieran, con abstracción de que éstos o los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones pactantes. Lo cual hecha por tierra la estrategia defensiva que plantea la accionada frente a la mentada aplicación convencional...”

Conclusiones.

A los telemarketers se les debe aplicar el CCT 201, que define la actividad, la cual es el criterio adoptado por el TSJ para determinar la pertinencia de los encuadres convencionales. Si la cuestión es clara desde lo normativo, y así se ha pronunciado la jurisprudencia, ¿Por qué sigue aplicándose el CCT 130 de comercio?

Evidentemente aquí existen numerosos intereses en juego. Por una parte, entran a tallar los intereses empresarios: tienen menores costos laborales con el CCT de comercio, y por ende obstaculizan la irrupción de un gremio de telefónicos en la plaza cordobesa, muchas veces en abierta y franca práctica desleal del Art. 53 de la LAS 23.551. Ante estas situaciones más de uno debe preguntarse qué es lo que hace por sus afiliados el sindicato correspondiente. El gremio que nuclea a los empleados de comercio en Córdoba, hace la vista gorda, habida cuenta de que el importante número de telemarketers en la ciudad (aproximadamente unos 15.000) significan un ingreso tan importante, en término de cuotas sindicales, que directamente hace todo lo posible por no estorbar a las empresas, dada la discusión del encuadramiento que venimos analizando. El CCT 451, anexo al CCT 130, que fija condiciones especificas para la actividad de los call center, fue una especie de solución de urgencia que surgió en esta plaza por un acuerdo “cocinado” entre la Cámara empresarial CESCT y AGEC, como respuesta preventiva a las disposiciones de la ya citada Res. 766 del MTEySS. Por su parte los sindicatos de telefónicos existentes al no haber suscripto el CCT 451, carecen de representatividad formal de dichos trabajadores, con lo cual la cuestión queda librada a los incipientes núcleos de trabajadores de call center, en vías de sindicalización, obstruidos tanto desde la patronal como desde el gremio comercial.

En definitiva, los telemarketers no podrán – desde luego – luchar solos contra molinos de viento. Por el contrario, el statu quo existente no se modificará ni siquiera en el mediano plazo. Pero como contrapartida han visto abrirse la puerta judicial de los reclamos por diferencias salariales e indemnizatorias en base al encuadramiento sindical incorrecto. Por otra parte, los núcleos de trabajadores de call center que vienen reclamando ser telefónicos, verán impulsados enormemente sus objetivos, y seguramente, con una adecuada “campaña de afiliación” es posible que consigan en el mediano plazo la personería que tanto anhelan y necesitan. Nótese que es un momento más que propicio para las aspiraciones de estos núcleos de trabajadores habida cuenta lo dispuesto en fecha muy reciente por la CSJN en “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo” (6)

La contracara de lo referido es para las empresas de cal center, o de servicios de contractos para terceros, quienes a la mengua de las cuentas off shore que vienen sufriendo, y a la crisis global que afecta sus ventas, por la caída de la demanda de sus servicios – lo que repercute y repercutirá en las fuentes de trabajo que generan - deberán adicionarle seguramente un mayor costo laboral, derivado de la alta litigiosidad que sin lugar a dudas comenzará en los próximos días, a raíz de las disposiciones del fallo bajo exégesis. Este fallo, en mi humilde parecer, ha venido a hacer justicia para los trabajadores, aunque del otro lado debe interpretarse como una Caja de Pandora: no se sabe que consecuencias podría traer para las empresas, que seguramente deberán soportar todo tipo de planteos sindicales, salariales y judiciales.

Notas:

1 - ¿Qué sucede laboralmente en los Call Center?, publicada el 14/02/07 en C & J y citada en Violencia en las Relaciones Laborales (Carlos A. Toselli, Pablo M. Grassis, Juan I. Ferrer, César Arese - Ed. Alveroni – Córdoba 2007 – p. 403 – nota 11); y Ejercicio Abusivo del Ius Variando en los Call Center, publicada el 14/08/07 en C & J. Ambas columnas se encuentran disponibles en www.estudioanibalpaz.com.ar
2- Véase al respecto las columnas citadas en la nota anterior.
3- Todo lo expuesto “conduce a revocar la resolución recurrida desde el punto de vista formal, y en cuanto conlleva la decisión de una contienda de encuadramiento sin aplicar el régimen previsto para este tipo de conflictos, y parte indebidamente de una representación cuestionada sobre bases objetivas…Que cabe dejar en claro que lo expuesto no implica sentar una posición definitiva sobre el tema que nos reúne, ni decidir la cuestión a favor de la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios…” (del fallo Atento c. Foetra citado).
4- Expediente 5059-D-2006 Tramite parlamentario 124 (05/09/2006).
5- RÉGIMEN ESPECIAL BÁSICO DEL TELEOPERADOR Expediente 4174-D-2007 Tramite parlamentario 107 (21/08/2007).
6- "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales"

Aníbal Paz
www.estudioanibalpaz.com.ar

VEA TAMBIEN: ejercicio abusivo del ius variandi en los call center y regimen laboral en los call center

CCT 130/75 - CCT 451/06 - CCT 210/92

Descargar Aqui el fallo Quiroga Diaz. (Solicite password telefónicamente o via mail).